"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

соглашения. Можно предположить, что единственным вариантом улучшения показателей данного критерия может быть только уменьшение сроков, необходимых для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения;
2) критерий, установленный п. 2 ч. 2 комментируемой статьи, предусматривает  срок, в течение которого концессионер выполнит все требования концессионного соглашения, касающиеся достижения объектом технико-экономических показателей, определенных условиями концессионного соглашения.  Технико-экономические показатели - это качественные характеристики объекта, определяющие эффективность его эксплуатации. В это понятие включаются показатели площади, вместимости объекта, количество установленного оборудования, характеризующего производительность предприятия, и другие характеристики. Таким образом, моментом, когда созданный (реконструированный) объект будет соответствовать установленным концессионным соглашением технико-экономическим показателям, является момент, когда объект готов к эксплуатации в соответствии с согласованным назначением. Условие, предлагаемое в соответствии с данным критерием, участником конкурса может быть улучшено только путем уменьшения его начального значения. В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 10 комментируемого Закона условие о сроке сдачи в эксплуатацию объекта концессионного соглашения в соответствии с установленными соглашением технико-экономическими показателями является одним из условий, которое может быть (но не обязательно) включено в текст концессионного соглашения. Данное условие становится обязательным для включения в текст концессионного соглашения в случаях, когда критерий, предусмотренный комментируемым пунктом, определен решением концедента в качестве критерия конкурса, в результате которого соглашение было заключено;
3)  технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения. Как уже было сказано выше, технико-экономические показатели объекта - это качественные характеристики объекта, определяющие эффективность его эксплуатации. В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона технико-экономические показатели являются существенным условием концессионного соглашения, которые подлежат включению в текст концессионного соглашения независимо от того, установлены ли технико-экономические показатели объекта в качестве критерия данного конкурса. В качестве данного критерия могут быть установлены:
- уровень дохода концессионера, получаемый им в процессе эксплуатации объекта (как показатель, характеризующий эффективность эксплуатации);
- площадь помещения, полезная для эксплуатации объекта и производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, предусмотренных условиями концессионного соглашения;
- количество оборудования, которое может быть установлено и использовано при осуществлении деятельности по эксплуатации объекта концессионного соглашения, и др.;
4)  условия, касающиеся объема производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, не являются существенными и включаются в концессионное соглашение по усмотрению концедента, в частности в случаях, когда данное условие установлено в качестве критерия конкурса. В связи с тем, что одним из обязательств концессионера является осуществление деятельности по эксплуатации объекта соглашения, данное условие в определенных случаях может быть довольно значимым. Осуществление деятельности по эксплуатации объекта соглашения не означает выполнение необходимого объема работ. В этом случае условие об объемах произведенных товаров, выполненных работ, оказанных услуг определяет эффективность исполнения концессионного соглашения. В других случаях концессионеру нужно лишь обеспечить возможность удовлетворения нужд потребителей в случае их обращения или поддерживать объект в состоянии непрерывного выполнения работ, оказания услуг (например, эксплуатация платной автомобильной дороги, объекта ЖКХ и др.). В зависимости от специфики предмета концессионного соглашения концедент принимает решение о включении данного критерия в решение о заключении концессионного соглашения;
5) в случае если для концедента имеет значение срок, когда концессионер сможет начать эксплуатировать объект в необходимой мере, может быть установлен такой критерий, как  период со дня подписания концессионного соглашения до дня, когда производство товаров, выполнение работ, оказание услуг будет осуществляться концессионером в согласованном объеме. Вероятно, значение такого критерия участником конкурса может быть только уменьшено;
6)  размер концессионной платы является существенным условием концессионного соглашения (п. 6.2 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона). Единственный случай, когда условие о концессионной плате может быть не предусмотрено концессионным соглашением, указан в ч. 1.1 ст. 7 комментируемого Закона. В соответствии с данной нормой концессионная плата может не предусматриваться соглашением в двух случаях:
- когда концессионным соглашением предусмотрены реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг по регулируемым ценам или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам). В данном случае деятельность по эксплуатации объекта концессионного соглашения выполняется на выгодных условиях для концедента. Выполнение деятельности с применением концессионером более низких цен компенсирует концеденту размер платы, которую мог бы вносить концессионер;
- если концессионным соглашением предусмотрено принятие на себя концедентом части расходов для исполнения концессионного соглашения. В данном случае назначение концессионной платы нецелесообразно, так как в результате получится взаимный обмен денежными средствами между концедентом и концессионером. В случае необходимости более рациональным было бы решение об уменьшении доли финансирования концедентом создания (реконструкции) и эксплуатации объекта концессионного соглашения.
Однако это не значит, что размер концессионной платы в этом случае не может быть включен в перечень критериев. В данном случае начальное значение критерия конкурса может быть установлено как равное нулю. Если победителем конкурса будет предложено увеличение начального значения критерия, то условие о размере концессионной платы включается в концессионное соглашение;
7) в качестве критерия могут быть предусмотрены  предельные цены (тарифы) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, надбавки к таким ценам (тарифам) и (или) долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. Предполагается, что значение данного критерия может быть только уменьшено.
Долгосрочные параметры деятельности концессионера могут применяться в качестве критерия, если они включены в конкурсную документацию согласно ч. 1.1 ст. 23 комментируемого Закона.
 3. Часть 2.1 комментируемой статьи введена Федеральным законом от 30.06.2008 N 108-ФЗ. Данная норма предусматривает возможность применения еще одного критерия, не указанного в вышеприведенном перечне, -  размер расходов на создание (реконструкцию) объекта концессионного соглашения, принимаемых на себя концедентом. Данный критерий может быть применен только в случае, когда условиями концессионного соглашения предусмотрено привлечение концедентом собственных средств для исполнения концессионного соглашения. Концессионером может быть предложено уменьшение начального значения данного критерия. Наилучшим значением данного критерия будет принятие концессионером всего объема расходов на себя. В таком случае условие о финансировании концедентом работ по созданию (реконструкции) объекта концессионного соглашения из текста соглашения исключается.
 4. Критерий, предусмотренный ч. 2.2 комментируемой статьи, также впервые введен Федеральным законом от 30.06.2008 N 108-ФЗ. На концессионера могут быть возложены обязанности по подготовке проектной документации объекта концессионного соглашения. В этом случае в качестве критерия могут устанавливаться  качественная характеристика архитектурного решения, функционально-технического, конструктивного или инженерно-технического решения. Понятие архитектурного решения, функционально-технического, конструктивного, инженерно-технического решения включает в себя авторский замысел внешнего и внутреннего облика объекта, его пространственной, планировочной и функциональной организации. Определить наилучшее предложение в отношении данного критерия довольно тяжело, так как каждый проект имеет свои преимущества и недостатки. Оценка такого критерия не может быть объективной, так как у каждого члена конкурсной комиссии имеются свои представления об устройстве объекта, его внешнем облике и других параметрах, которые не всегда влияют на эффективность деятельности по эксплуатации объекта. В связи с этим комментируемой нормой установлено ограничение коэффициента, учитывающее значимость такого критерия в размере не более 0,2. Такая позиция представляется правильной, так как в первую очередь на выбор конкурсной комиссией победителя конкурса должна влиять оценка критериев, касающихся эффективности эксплуатации объекта.
Включение в текст комментируемого Закона критерия, предусмотренного комментируемой частью статьи, повлекло за собой ряд других значительных изменений. В частности, был пересмотрен порядок предоставления участниками конкурса конкурсных предложений. Конкурсное предложение в соответствии с данным критерием подается в отдельном конверте от конкурсного предложения в соответствии с другими критериями, установленными решением концедента о заключении концессионного соглашения. Рассмотрение и оценка такого конкурсного предложения также осуществляется отдельно, в другой день, на специально созываемом заседании членов конкурсной комиссии. Порядок оценки конкурсного предложения, представленного в соответствии с ч. 2.2 комментируемой статьи, отличается от порядка оценки конкурсных предложений, представленных в соответствии с другими критериями. Это обусловлено невозможностью присвоения данному критерию числового значения в отличие от других критериев. Более подробно порядок оценки конкурсного предложения, представленного в соответствии с комментируемым критерием, определен в ч. 5.1 ст. 32 комментируемого Закона.
 5. Часть 3 комментируемой статьи предусматривает  перечень параметров критериев конкурса. Данные параметры применяются ко всем перечисленным комментируемой статьей критериям, за исключением критерия, указанного в части 2.2 статьи. В их числе:
1)  начальное значение критерия конкурса - это числовое значение, установленное решением концедента о заключении концессионного соглашения. Оно определяет оптимальное значение условия концессионного соглашения. Например, для критериев, характеризующих срок создания (реконструкции) объекта, начальным значением критерия будет являться числовое значение максимального срока, установленного концедентом. Для критерия, определяющего размер концессионной платы, начальным значением будет являться предложенная концедентом сумма в денежном выражении. Для критерия, определяющего технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения, начальным значением будет являться установленное концедентом количество оборудования, значение площади или этажности здания или значение других характеристик, установленных в качестве критерия.
 Пример. Встречаются случаи, когда начальное условие устанавливается в виде интервала чисел, а не конкретного числа. Арбитражный суд Тверской области придерживается следующей позиции по данному поводу: данное нарушение носит достаточно формальный характер в том случае, если из конкурсной документации прямо следует, что приведенный интервал чисел является начальным условием, относительно которого конкурсные предложения участников могут быть направлены на увеличение начальных значений. Это не препятствует участникам конкурса соответственно увеличивать значения капитальных затрат и уменьшать срок реконструкции объекта. Ссылка на то, что установление начального значения критериев конкурса в виде интервала чисел может быть воспринято как ограничение максимальных значений сумм капитальных затрат и минимального значения срока реконструкции объекта, существенного значения не имеет, поскольку относится к сфере субъективного восприятия информации представителями юридического лица и не имеет соответствующей объективной составляющей в содержании конкурсной документации, дающей основания для подобных выводов. В случае неясности отдельных положений конкурсной документации, необходимо обращаться к организатору конкурса. Таким образом, указание начального условия в качестве интервала чисел, относительно которых конкурсные предложения участников могут быть направлены на увеличение начальных значений, не является нарушением комментируемого Закона (см. решения Арбитражного суда Тверской области от 11.03.2010 по делу N А66-13110/2009 и от 29.03.2010 по делу N А66-12967/2009);
2)  уменьшение или увеличение начального критерия конкурса - это значение критерия, предложенное участником в конкурсном предложении. При составлении конкурсного предложения участник в зависимости от своих возможностей вносит свое значение критерия, например срок, в течение которого он готов создать (реконструировать) объект соглашения, размер концессионной платы, удовлетворяющий его потребностям, цены на производимый в процессе эксплуатации объекта концессионного соглашения товар и т.д. Значение начального критерия может быть увеличено или уменьшено в зависимости от вида критерия. Так, значение критериев, предусмотренных п. 1, 2, 5, 6, 7 ч. 2 и ч. 2.1 статьи 24 комментируемого Закона, может быть уменьшено, их увеличение было бы нецелесообразным. Значение критериев, предусмотренных п. 3 и 4 ч. 2 комментируемой статьи, может быть увеличено. Единственный критерий, к которому не может быть применена количественная оценка, предусмотрен ч. 2.2 комментируемой статьи. Это связано с тем, что значение качественных характеристик архитектурного, функционально-технологического, конструктивного или инженерно-технического решения не может быть выражено в числовом виде, соответственно, и порядок оценки в данном случае отличается от порядка оценки условий, предложенных в соответствии с иными критериями;
3)  коэффициент, учитывающий значимость критерия конкурса - это числовой множитель, определяющий значимость конкретного критерия по отношению к другим критериям, применяемым при оценке конкурсных предложений, предоставленных участниками конкурса. Концедентом могут быть установлены, например, три критерия с коэффициентами 0,5, 0,3 и 0,2. Наиболее важным является первый критерий, участник, предложивший наилучшее значение первого критерия, получает значительное преимущество по отношению к другим участникам.
 6. Значения коэффициентов значимости критерия могут быть установлены в промежутке от 0 до 1, но в любом случае общая сумма коэффициентов всех установленных