"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

либо решения о признании победителя конкурса банкротом и об открытии в отношении его конкурсного производства (ч. 3.1 комментируемой статьи).
При наличии какого-либо из вышеприведенных обстоятельств концедент имеет право предложить заключить концессионное соглашение лицу, конкурсному предложению которого была присвоена вторая по величине итоговая оценка после оценки, присвоенной конкурсному предложению победителя конкурса.
 4. В соответствии с ч. 4 комментируемой статьи  концессионное соглашение заключается в простой письменной форме путем составления единого документа, в котором указываются все условия, указанные в решении о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации, в конкурсном предложении лица, а также другие сведения с учетом требований действующего законодательства, в частности комментируемого Закона.
До подписания соглашения будущий концессионер обязан представить концеденту документы, подтверждающие обеспечение исполнения обязательств по соглашению. Перечень документов, которые предъявляются в качестве подтверждающих обеспечение концессионером исполнения обязательств по соглашению, определен п. 23 части 1 ст. 23 и п. 6.1 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона. К ним относятся:
- безотзывная банковская гарантия;
- договор передачи концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита);
- договор страхования риска ответственности концессионера по концессионному соглашению.
В соответствии с п. 23 ч. 1 ст. 23 комментируемого Закона в конкурсной документации должны быть указаны конкретные документы, которые должен представить концессионер до заключения соглашения. Концедент не может после принятия решения о заключении соглашения с конкретным лицом установить изменение способа обеспечения исполнения обязательств концессионером, требование о представлении дополнительных документов кроме указанных в конкурсной документации является незаконным.
Соглашение подписывается концедентом и концессионером, подписи которых затем удостоверяются печатями сторон (в случае их наличия). Помимо этого, в случае необходимости соглашение прошивается и на обороте в месте прошивки также удостоверяется подписями и печатями концедента и концессионера.
Концессионное соглашение вступает в силу в момент его подписания.
Статья 37. Заключение концессионного соглашения без проведения конкурса
Комментарий к статье 37
 1. Комментируемая статья описывает  случаи, в которых концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса. Следует отметить, что законодатель лишь допускает такую возможность, а не устанавливает обязанность концедента заключить концессионное соглашение в случаях, указанных в комментируемой статье.
Концессионное соглашение может быть заключено  в случае принятия концедентом решения об объявлении конкурса несостоявшимся. Основания признания конкурса несостоявшимся указаны в ч. 6 ст. 27 и в ч. 7 ст. 32 комментируемого Закона.
Часть 6 ст. 27 комментируемого Закона описывает ситуацию, когда конкурс признается несостоявшимся на этапе предварительного отбора участников конкурса. Это происходит в случаях, если по истечении срока представления заявок на участие в конкурсе представлено менее двух заявок на участие в конкурсе, то есть подана только одна либо не подано ни одной заявки. Концессионное соглашение может быть заключено только в том случае, когда имеется одна заявка. Порядок заключения концессионного соглашения с лицом, представившим единственную заявку на участие в конкурсе, определен в ч. 6 ст. 29 комментируемого Закона. В соответствии с указанной нормой концедент имеет право вскрыть конверт с единственной заявкой на участие в конкурсе и рассмотреть ее в порядке, установленном ст. 29 комментируемого Закона. Данная статья устанавливает порядок проведения предварительного отбора участников конкурса. В случае если заявитель и его заявка соответствуют всем предъявленным требованиям, концедент имеет право предложить такому заявителю представить конкурсное предложение. По результатам представленного конкурсного предложения концедент принимает решение о заключении концессионного соглашения. Следует обратить внимание на то, что обязанность заключить концессионное соглашение с заявителем, представившим единственную заявку на участие в конкурсе, наступает у концедента только тогда, когда участник по приглашению концедента представит конкурсное предложение, которое будет признано соответствующим требованиям конкурсной документации. До этого момента концедент имеет право прекратить отношения с участником, представившим единственную заявку на участие в конкурсе, на любом этапе без каких-либо оснований. Более подробно порядок заключения концессионного соглашения с единственным участником, представившим заявку на участие в конкурсе, рассмотрен в комментарии к ч. 6 ст. 29 комментируемого Закона.
Другой случай объявления конкурса несостоявшимся описывает ч. 7 ст. 32 комментируемого Закона. В соответствии с данной нормой конкурс может быть признан несостоявшимся в двух случаях:
1) если на момент истечения срока представления конкурсных предложений в конкурсную комиссию представлено меньше двух конкурсных предложений, то есть представлено одно либо не представлено ни одного конкурсного предложения. В данном случае концедент имеет право рассмотреть конкурсное предложение на его соответствие требованиям конкурсной документации. В случае если конкурсное предложение соответствует предъявленным требованиям, у концедента возникает обязанность заключить концессионное соглашение с лицом, представившим данное конкурсное предложение. Опять же необходимо отметить, что у концедента есть выбор, рассматривать или нет единственное представленное концессионное соглашение, но в случае если по результатам рассмотрения конкурсное предложение будет признано соответствующим требованиям конкурсной документации, отказ от заключения с данным участником конкурса концессионного соглашения является незаконным;
2) если по результатам рассмотрения и оценки конкурсных предложений менее двух конкурсных предложений признано соответствующими требованиям конкурсной документации, то есть признано соответствующим требованиям конкурсной документации только одно конкурсное предложение либо ни одно из представленных конкурсных предложений не признано соответствующим требованиям конкурсной документации. При наличии единственного конкурсного предложения, соответствующего требованиям конкурсной документации, концедент обязан заключить концессионное соглашение с участником, его представившим.
В обоих случаях помимо соответствия требованиям конкурсной документации единственное конкурсное предложение должно соответствовать установленным критериям и их параметрам. При выполнении данного условия концессионное соглашение заключается на условиях, определенных в представленном конкурсном предложении.
 2. Федеральным законом от 02.07.2010 N 152-ФЗ комментируемая статья изложена в новой редакции, при этом расширен круг оснований для возможного заключения концессионного соглашения без проведения конкурса.
Новым основанием является  наличие у возможного концессионера прав владения и пользования имуществом, которое в соответствии с комментируемым Законом может использоваться в качестве  объекта концессионного соглашения и необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением,  возникших на основании договора аренды. Для того, чтобы заключение концессионного соглашения могло пройти без проведения конкурса, необходимо наличие  нескольких условий:
1) объектом заключаемого концессионного соглашения должно быть имущество, которое было передано арендатору в соответствии с договором аренды, создано и (или) реконструировано арендатором по такому договору;
2) в соответствии с комментируемым Законом такое имущество может быть объектом концессионного соглашения;
3) договор аренды, в соответствии с которым у арендатора возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения, должен быть заключен  до 1 июля 2010 года.
Данные изменения призваны облегчить заключение концессионных договоров в основном в системе коммунального хозяйства и позволить оформить отношения, закрепляемые на сегодняшний день договорами аренды, в виде концессионных соглашений, более подходящих для целей государственно-частного партнерства в данной сфере.
Соглашение, заключенное в соответствии с названными условиями без проведения конкурса, должно удовлетворять  определенным требованиям:
1) концессионное соглашение заключается на срок, не превышающий срок действия заключенного договора аренды;
2) заключение концессионного соглашения не может влечь за собой ухудшение положения сторон договора аренды, а также потребителей производимых арендатором товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг;
3) заключаемое концессионное соглашение должно содержать все существенные условия концессионного соглашения (ст. 10) и обязанности концессионера (ст. 8), в том числе обязанность концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и осуществлению деятельности с использованием (эксплуатацией) такого объекта;
4) в заключаемом концессионном соглашении не может предусматриваться уменьшение инвестиционных обязательств концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по сравнению с инвестиционными обязательствами арендатора, которые были предусмотрены договором аренды.
 3. Помимо вышеуказанных способов заключения концессионного соглашения без проведения конкурса законодатель указывает на наличие иных предусмотренных федеральным законом случаев. Речь идет о случаях, когда предложение заключить концессионное соглашение делается конкретному лицу  без проведения каких-либо отборов. Данный способ заключения концессионных соглашений может быть применим в случаях, когда на концессионера возлагается ряд обязанностей, например требующих узкой специализации и навыков исполнения деятельности, определенной концессионным соглашением, в частности, данный способ может быть применим в случаях, если в качестве объекта концессионного соглашения выступает объект, сведения о котором составляют государственную тайну, либо объект, имеющий стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства.
Так же, как и в случаях заключения концессионного соглашения по результатам проведения конкурса, концедентом принимается решение о заключении концессионного соглашения. Решением о заключении концессионного соглашения без проведения конкурса определяются условия заключения концессионного соглашения, порядок его заключения и требования к концеденту. Содержание решения о заключении концессионного соглашения без проведения конкурса определено в части 3 статьи 22 комментируемого Закона. Более подробно данный вопрос рассмотрен в комментарии к указанной статье.
Статья 38. Заключительные положения
Комментарий к статье 38
 1. Комментируемая статья введена Федеральным законом от 17.07.2009 N 145-ФЗ. Введение данной нормы дает право концедентам, заключившим концессионные соглашения до 31 декабря 2008 года на основании принятого Правительством РФ решения о заключении концессионного соглашения по результатам открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении такого объекта, как автомобильные дороги и инженерные сооружения транспортной инфраструктуры, в том числе мосты, путепроводы, тоннели, стоянки автотранспортных средств, пункты пропуска автотранспортных средств, пункты взимания платы с владельцев автотранспортных средств, вносить изменения в условия проекта соглашения или проекта договора аренды земельного участка.
Однако такие изменения могут быть внесены концедентом на основании решения Правительства РФ и в соответствии с предложениями лица, с которым принято решение заключить концессионное соглашение.
Данное право об изменении условий проекта соглашения или договора аренды ограничивается комментируемой статьей семью пунктами. Это говорит о том, что кроме указанных в норме условий концедент не может ничего изменить.
 2. В части 2 комментируемой статьи законодатель уточняет, что изменение условий проекта концессионного соглашения, не указанных в ч. 1 комментируемой статьи, но содержащихся в конкурсной документации, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсного предложения лица, с которым принято решение заключить концессионное соглашение, не допускается.
Также не допускается изменение существенных условий концессионного соглашения, а именно:
1) обязательств концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции;
2) обязательств концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
3) срока действия концессионного соглашения;
4) целей и срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;
5) размера концессионной платы, ее формы, порядка и сроков ее внесения, за исключением случаев, предусмотренных ч. 1.1 ст. 7 комментируемого Закона;
6) иных предусмотренных федеральным законом существенных условий.