"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

2) если в результате предварительного отбора соответствующими требованиям конкурсной документации признаны менее двух конкурсных предложений - по результатам рассмотрения представленных конкурсных предложений конкурсная комиссия принимает решение о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации в отношении всех участников либо принимает решение о соответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации только в отношении одного участника конкурса. Законодатель обращает внимание на то, что конкурсные предложения также должны соответствовать критериям конкурса, установленным конкурсной документацией. Если участником соблюдены все требования конкурсной документации, но предложены значения критериев, не удовлетворяющие установленным параметрам, то с таким участником в случае признания конкурса несостоявшимся концессионное соглашение не может быть заключено.
Как видно из текста статьи, в случае признания конкурса несостоявшимся возможно заключение концессионного соглашения с единственным участником конкурса, конкурсное предложение которого отвечает всем требованиям конкурсной документации. Это один из двух прямо предусмотренных в ст. 37 комментируемого Закона случаев, в которых концессионное соглашение заключается без проведения конкурса. В случае признания конкурса несостоявшимся оценка единственного конкурсного предложения не осуществляется. Концедент самостоятельно принимает решение о том, рассматривать ему или нет единственное конкурсное предложение. Если конкурсное предложение отвечает требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, концедент имеет право принять решение о заключении концессионного соглашения с лицом, представившим такое конкурсное предложение. Срок принятия данного решения не может превышать тридцати календарных дней с момента признания конкурса несостоявшимся. Концессионное соглашение заключается на условиях, определяемых представленным конкурсным предложением. Концедент не может заключить соглашение с концессионером на иных условиях, например определенных начальными значениями критериев конкурса, либо на каких-либо иных условиях, независимо от того, изменены условия в сторону улучшения или ухудшения положения сторон. Порядок заключения концессионного соглашения в случае признания конкурса несостоявшимся урегулирован в ст. 36 комментируемого Закона.
Следует обратить внимание на то, что заключение концессионного соглашения с лицом, представившим единственное конкурсное предложение, является правом, а не обязанностью концедента. Концедент может после рассмотрения конкурсного предложения не принять решение о заключении концессионного соглашения. В таком случае участнику возвращается сумма внесенного им задатка. Срок возврата задатка составляет пятнадцать календарных дней с момента истечения тридцатидневного срока, предоставляемого концеденту для принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения с единственным участником, то есть задаток должен быть возвращен не позднее сорока пяти дней с момента признания конкурса несостоявшимся. К сожалению, законодатель не предусмотрел срок, в течение которого концедентом должно быть принято решение о признании конкурса несостоявшимся, что в итоге делает неопределенным момент возврата суммы задатка.
Статья 33. Порядок определения победителя конкурса
Комментарий к статье 33
 1. Статья 33 комментируемого Закона разъясняет  порядок определения победителя конкурса.
В соответствии с п. 10 ч. 3 ст. 25 комментируемого Закона функция по определению победителя возложена на конкурсную комиссию. Порядок определения победителя разрабатывается органом, уполномоченным на утверждение конкурсной документации, и указывается в конкурсной документации и сообщении о проведении конкурса, но в любом случае он должен соответствовать правилам, установленным комментируемым Законом. Согласно ч. 1 комментируемой статьи победителем конкурса является участник конкурса, условия которого в результате оценки конкурсных предложений признаны наилучшими. Из текста ч. 6 ст. 32 комментируемого Закона понятно, что лицом, которым предложены наилучшие условия заключения концессионного соглашения, является лицо, чья итоговая оценка является наивысшей среди всех оценок представленных конкурсных предложений. Чем выше итоговая оценка конкурсного предложения, тем более выгодные условия для концедента в нем предложены.
 2. Возможны случаи, когда по результатам оценки представленных конкурсных предложений итоговые оценки нескольких конкурсных предложений оказываются одинаковыми. В этом случае конкурсная комиссия должна определить,  какое конкурсное предложение поступило первым. Лицо, представившее свое конкурсное предложение в конкурсную комиссию первым, признается победителем конкурса. Дата и время подачи конкурсного предложения в соответствии с ч. 2 ст. 30 комментируемого Закона должны быть указаны в журнале регистрации конкурсных предложений, а также на экземпляре описи участника конкурса. Фиксирование даты и времени подачи конкурсного предложения в двух документах, находящихся у разных сторон конкурса (участника конкурса и конкурсной комиссии) исключает возможность искажения таких сведений, в результате чего победитель может быть определен неверно.
 3. Результат процедуры определения победителя конкурса оформляется протоколом рассмотрения и оценки конкурсных предложений.  В протоколе должны содержаться следующие сведения:
1) критерии конкурса. Данный пункт обязывает конкурсную комиссию указать в протоколе первоначальные условия концессионного соглашения, установленные решением концедента;
2) условия, содержащиеся в конкурсных предложениях. В протоколе описываются значения критериев, предложенные участником конкурса, фактически конкурсная комиссия должна продублировать информацию, изложенную участником в конкурсном предложении;
3) результаты рассмотрения конкурсных предложений. Рассмотрение конкурсных предложений осуществляется в порядке, предусмотренном конкурсной документаций и ст. 32 комментируемого Закона. В соответствии с ч. 2 указанной статьи по результатам рассмотрения конкурсных предложений конкурсной комиссией принимается решение о соответствии либо несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации. В случае если в отношении участника принято решение о несоответствии представленного им конкурсного предложения требованиям конкурсной документации, то в протоколе должны быть отражены основания, по которым такое решение было принято. Данный пункт изложен в новой редакции. Предыдущая редакция предусматривала, что в протоколе должны быть указаны конкурсные предложения, в отношении которых принято решение об их несоответствии критериям конкурса. В связи с тем, что полномочия, исполняемые конкурсной комиссией при рассмотрении конкурсных предложений, расширены и включают в себя проверку соответствия конкурсных предложений всем предъявленным требованиям, в комментируемую нормы были внесены соответствующие изменения;
4) результаты оценки конкурсных предложений. Оценка конкурсных предложений осуществляется в порядке, установленном конкурсной документацией и соответствующем требованиям ч. 5, 5.1, 6 ст. 32 комментируемого Закона. Результатом оценки конкурсных предложений является итоговая величина, полученная в результате суммирования оценок каждого предложенного участником конкурса условия концессионного соглашения. В протоколе должны быть отражены не только итоговые оценки конкурсных предложений, но и оценки, присвоенные предложениям участников в соответствии с каждым установленным критерием. Более удобным при определении победителя является упорядочение итоговых оценок по их возрастанию или убыванию: кроме победителя наглядно будет видно, кто сделал следующее после победителя наиболее выгодное предложение, что является важным для определения лица, которому будет предложено заключить концессионное соглашение в случае отказа победителя;
5) данные победителя конкурса и основания принятия конкурсной комиссией решения о признании лица победителем конкурса. В соответствии с данной нормой в протоколе указываются наименование и адрес победителя. Если победителем является юридическое лицо, то указывается его наименование и юридический адрес в соответствии с учредительными документами. Если победителем конкурса является физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, то в протоколе указывается его полные фамилия, имя и отчество и адрес, по которому данное лицо состоит на регистрационном учете (адрес прописки). В протоколе также должны быть указаны основания, по которым конкурсная комиссия приняла решение о признании участника победителем конкурса. В связи с тем что единственным критерием, влияющим на решение конкурсной комиссии о признании участника победителем, является величина его итоговой оценки, то и в качестве обоснования своего решения конкурсная комиссия должна указать эту итоговую величину как наивысшую среди всех имеющихся оценок. Помимо этого, на наш взгляд, в протоколе должно быть отмечено, что со стороны победителя конкурса не имеется нарушения требований конкурсной документации к содержанию конкурсного предложения.
Все эти меры делают процедуру определения победителя конкурса более наглядной. Заинтересованному лицу после проведения конкурса нет необходимости изучать решение концедента, конкурсную документацию, документы, представленные участниками конкурса для того, чтобы оценить правильность выводов конкурсной комиссии, полученных в процессе рассмотрения и оценки конкурсных предложений, так как вся необходимая информации содержится в протоколе. Изучение полного комплекта документов необходимо только в случаях, когда имеются сомнения в соответствии информации, указанной в протоколе и конкурсных предложениях.
После составления протокол рассмотрения и оценки конкурсных предложений должен быть подписан всеми членами конкурсной комиссии, принимающими участие в заседании. В соответствии с ч. 3.1 ст. 21 комментируемого Закона протокол рассмотрения и оценки конкурсных предложений в течение трех рабочих дней после подписания должен быть размещен на официальном сайте концедента в сети Интернет. К сожалению, законодатель не предусмотрел срок, в течение которого протокол должен быть подписан конкурсной комиссией. Помимо этого, протокол рассмотрения и оценки конкурсных предложений подлежит включению в итоговый протокол о результатах проведения конкурса, что предусмотрено п. 11 ч. 1 ст. 34 комментируемого Закона.
 4. Решение конкурсной комиссии о признании участника конкурса победителем  может быть обжаловано. Как уже было сказано выше, законодательством не предусмотрен особый порядок обжалования решений, принимаемых в процессе проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения. Таким образом, обжалование осуществляется в судебном порядке в суде общей юрисдикции либо арбитражном суде в порядке, предусмотренном для оспаривания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления и их должностных лиц.
Статья 34. Содержание протокола о результатах проведения конкурса и срок его подписания
Комментарий к статье 34
 1. Статья 34 содержит требования, предъявляемые к составлению протокола о результатах проведения конкурса.  Протокол о результатах проведения конкурса - это итоговый протокол, в котором указываются все принятые решения в процессе проведения конкурса, также документы и информация, на основании которых такие решения были приняты.
Часть 1 комментируемой статьи определяет сроки подписания и содержание протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений. Протокол должен быть подписан в течение пяти рабочих дней с даты подписания протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений. Судя по всему, протокол должен быть подписан всеми членами конкурсной комиссии, определенными уполномоченным органом. В соответствии с ч. 1 ст. 25 комментируемого Закона заседание конкурсной комиссии может состояться при отсутствии части ее членов, то есть на каждом заседании могут присутствовать или отсутствовать разные ее члены. В связи с этим подписание итогового протокола не может быть поручено, например, только тем членам комиссии, которые присутствовали на каждом заседании, так как в итоге таких лиц может не оказаться. Разумным представляется подписание итогового протокола полным составом конкурсной комиссии. Это обеспечит дополнительную проверку обоснованности и справедливости принятых в процессе проведения конкурса решений, так как перед тем как подписать протокол член комиссии будет вынужден изучить всю документацию, при рассмотрении которой он не присутствовал.
 В состав протокола о результатах проведения конкурса должны входить следующие документы:
1) решение о заключении концессионного соглашения. Оно принимается концедентом в соответствии с требованиями, установленными ст. 22 комментируемого Закона. В соответствии с п. 3 ч. 2 указанной статьи в решении должен быть указан вид конкурса. Конкурс может быть открытым или закрытым, их описание дано в ст. 21 комментируемого Закона;
2) сообщение о проведении конкурса. Этот документ составляется конкурсной комиссией на основании решения о заключении концессионного соглашения и подлежит опубликованию. Его функция - доведение до максимально возможного круга лиц информации о проведении конкурса. Требования, предъявляемые к содержанию и порядку опубликования сообщения о проведении конкурса, определены в ст. 26 комментируемого Закона;
3) заранее определенный список возможных участников закрытого конкурса. Закрытый конкурс характеризуется тем, что в нем могут принимать участие только приглашенные лица. Список лиц, которым направляется сообщение о проведении конкурса и приглашение к участию в нем, в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 22 комментируемого Закона определяется концедентом и указывается в решении о заключении концессионного соглашения;
4) конкурсная документация и внесенные в нее изменения. Конкурсная документация, вносимые в нее изменения в соответствии с подп. "а" п. 6 ч. 2 ст. 22 комментируемого Закона утверждаются органом, уполномоченным концедентом. Требования к содержанию конкурсной документации определены в ст. 23 комментируемого Закона;
5) запросы участников конкурса о разъяснении положений конкурсной документации и соответствующие разъяснения. Более подробно вопрос получения разъяснений конкурсной документации рассмотрен в ч. 5 ст. 23 комментируемого Закона;
6) протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе. Данный протокол составляется по результатам процедуры вскрытия представленных заявителями конвертов с заявками на участие в конкурсе. Необходимость его составления регламентирована ст. 28 комментируемого Закона;
7) оригиналы заявок на участие в конкурсе, представленные в конкурсную комиссию. Оригинал заявки