"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

конкурса, отказавшемуся от подписания концессионного соглашения либо уклоняющемуся от его подписания, внесенный задаток не возвращается. Данное правило вытекает из понятия задатка, так как его функцией является обеспечение заключения победителем конкурса концессионного соглашения. Соответственно, при неисполнении указанного обязательства победителем конкурса задаток возврату не подлежит.
Необходимо остановиться на понятиях отказа и уклонения от подписания концессионного соглашения. Отказом будет являться устное заявление победителем конкурса либо направление им документа, выражающего отсутствие желания заключить концессионное соглашение. Уклонением от подписания концессионного соглашения считается отсутствие каких-либо действий со стороны победителя конкурса, свидетельствующих о намерении заключить концессионное соглашение. Уклонением от подписания соглашения являются случаи, когда по истечении предоставленного срока победителем конкурса подписанное концессионное соглашение концеденту не представлено.
 2. Часть 2 комментируемой статьи регламентирует  порядок заключения концессионного соглашения с лицом, предложившим лучшие условия, следующие после условий, предложенных победителем конкурса. Такое лицо определяется на основании оценки конкурсных предложений в соответствии со ст. 32 комментируемого Закона.
Концедент имеет право предложить лицу, имеющему вторую по величине после победителя конкурса итоговую оценку конкурсного предложения, заключить концессионное соглашение. Такая возможность предоставляется в случае, если победитель конкурса отказался или уклоняется от подписания концессионного соглашения.
После истечения срока подписания концессионного соглашения победителем конкурса концедент направляет лицу, имеющему вторую по величине оценку конкурсного предложения, проект концессионного соглашения. Проект концессионного соглашения должен содержать те же условия, что и проект соглашения, составленный для заключения с победителем конкурса, кроме одного исключения: для составления применяются условия, указанные лицом, имеющим вторую по величине оценку конкурсного предложения, в представленном им конкурсном предложении.
Срок подписания концессионного соглашения не изменяется и соответствует сроку, предоставляемому для подписания соглашения победителю конкурса. Данный срок в соответствии с п. 22 ч. 1 ст. 23 и п. 15 ч. 3 ст. 26 комментируемого Закона должен быть указан в конкурсной документации и сообщении о проведении конкурса. Началом исчисления данного срока определяется момент направления лицу проекта концессионного соглашения.
В случае неподписания лицом, предложившим лучшие условия, следующие после условий, предложенных победителем конкурса, концессионного соглашения в установленный срок концедент принимает решение об отказе такому лицу в заключении концессионного соглашения и об объявлении конкурса несостоявшимся. Такое решение принимается также в случае непредставления лицом необходимых для заключения соглашения документов. Возможность заключения соглашения с лицами, предложившими менее выгодные условия, законом не предусмотрена. Концедент в таком случае обязан признать конкурс несостоявшимся.
Часть 2 ст. 36 комментируемого Закона определяет правило, в соответствии с которым задаток победителю, не подписавшему концессионное соглашение, не возвращается. Следует отметить, что в случае неподписания концессионного соглашения лицом, имеющим вторую по величине оценку конкурсного предложения, для него в отношении суммы уплаченного задатка должны наступить последствия, аналогичные для победителя конкурса, - сумма задатка такому лицу не может быть возвращена. Однако в соответствии с ч. 3 ст. 34 комментируемого Закона сумма задатка возвращается  всем участникам конкурса, кроме победителя, в течение пяти рабочих дней с момента подписания протокола о результатах проведения конкурса. Следовательно, у лица, получившего вторую по величине оценку конкурсного предложения, последствий за отказ или уклонение от подписания концессионного соглашения не наступает.
 3. Часть 3 комментируемой статьи описывает  порядок заключения концессионного соглашения в случае признания конкурса несостоявшимся. Законодатель допускает два случая, когда концессионное соглашение может быть заключено в случае признания конкурса несостоявшимся:
1)  если конкурс признан несостоявшимся в связи с тем, что в конкурсную комиссию была представлена единственная заявка на участие в конкурсе. Порядок и основания признания конкурса несостоявшимся в данном случае определены частью 6 статьи 27 и частью 6 статьи 29 комментируемого Закона. В случае если в конкурсную комиссию поступила единственная заявка на участие в конкурсе, концедент имеет право вскрыть конверт с данной заявкой. Вскрытие и рассмотрения заявки должно произойти не позднее трех рабочих дней с момента принятия решения о признании конкурса несостоявшимся. Если в результате рассмотрения заявки в порядке предварительного отбора будет установлено, что заявка и лицо, ее представившее, отвечает всем требованиям, установленным конкурсной документацией, концедент имеет право предложить такому лицу представить предложение о заключении концессионного соглашения. При этом предложение составляется заявителем на условиях, определенных конкурсной документацией. Фактически концедент предлагает такому заявителю заключить соглашение на наименее выгодных для себя условиях. Заявителю для разработки предложения предоставляется срок не более шестидесяти рабочих дней. Данный срок соответствует сроку, определенному ч. 4 ст. 29 комментируемого Закона для подачи конкурсных предложений. Представленное заявителем предложение о заключении концессионного соглашения также подлежит рассмотрению концедентом в срок не более 15 рабочих дней с момента его получения. Более точный срок устанавливается решением концедента. В случае признания предложения заявителя соответствующим требованиям конкурсной документации у концедента возникает обязанность заключить с таким заявителем концессионное соглашение, о чем концедент принимает соответствующее решение. Не позднее пяти рабочих дней с момента принятия решения о заключении с единственным заявителем концессионного соглашения концедент направляет заявителю проект концессионного соглашения, включающий в себя следующие условия:
- определенные решением о заключении концессионного соглашения;
- определенные конкурсной документацией;
- определенные законодательством.
Как мы видим, в отличие от других способов заключения концессионного соглашения в данном случае проект соглашения не основывается на условиях, предложенных заявителем. Документ, содержащий такие условия, это предложения заявителя о заключении концессионного соглашения. Отсутствие необходимости включения в текст концессионного соглашения условий, указанных в данном документе, вызвано тем, что предложение составляется на условиях, определенных концедентом и конкурсной документацией, то есть предложить улучшение или ухудшение условий, даже с согласия концедента, такой заявитель не может;
2)  если конкурс признан несостоявшимся в связи с тем, что в конкурсную комиссию поступило единственное конкурсное предложение либо по результатам рассмотрения конкурсных предложений было признано соответствующим требованиям конкурсной документации только одно конкурсное предложение. Порядок и основания признания конкурса несостоявшимся в данном случае определены в ч. 7 ст. 32 комментируемого Закона. В случае объявления конкурса несостоявшимся по указанным основаниям концедент имеет право рассмотреть единственное представленное конкурсное предложение. Если по результатам рассмотрения будет установлено, что конкурсное предложения соответствует требованиям конкурсной документации, концедент предлагает такому участнику конкурса заключить концессионное соглашение. Решение о заключении с таким участником конкурсного соглашения должно быть принято концедентом в течение пятнадцати рабочих дней с даты объявления конкурса несостоявшимся. Затем в течение пяти рабочих дней со дня принятия решения о заключении с участником конкурса концессионного соглашения концедент обязан направить участнику проект концессионного соглашения, который должен быть составлен на основании следующих условий:
- определенных решением о заключении концессионного соглашения;
- определенных конкурсной документацией;
- определенных конкурсным предложением, представленным участником конкурса;
- определенных законодательством.
В обоих вышеуказанных случаях концессионное соглашение подлежит подписанию заявителем и участником конкурса в течение срока, указанного в соответствии с п. 22 ч. 1 ст. 23 и п. 15 ч. 3 ст. 26 комментируемого Закона в конкурсной документации и сообщении о проведении конкурса. Срок подписания концессионного соглашения исчисляется со дня направления заявителю или участнику конкурса проекта концессионного соглашения. До подписания концессионного соглашения будущий концессионер должен представить концеденту документы, подтверждающие предоставление им обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению. Данные документы также должны быть представлены в течение срока подписания концессионного соглашения. Если до окончания установленного концедентом срока заявитель или участник конкурса, указанные в комментируемой части статьи, не представили необходимые документы (либо представили документы, не соответствующие предъявленным конкурсной документацией требованиям), то концедент принимает решение об отказе в заключении концессионного соглашения с такими лицами. На взгляд авторов, законодатель в ч. 3 комментируемой статьи должен был указать еще одно основание принятия решения об отказе таким лицам в заключении концессионного соглашения - непредставление концеденту в установленный срок подписанного концессионного соглашения.
Следует отметить, что лица, которым предложено в соответствии с комментируемой частью статьи заключить концессионное соглашение, имеют право отказаться от заключения такого соглашения. Однако в таком случае они лишаются суммы внесенного задатка.
 3.1. Часть 3.1 включена в текст комментируемого Закона Федеральным законом от 30.06.2008 N 108-ФЗ. Данная норма устанавливает правило о том, что  концессионное соглашение не может быть заключено с лицом, которому предложено заключить концессионное соглашение, в следующих случаях:
1) если на момент заключения концессионного соглашения в отношении данного лица принято решение о его ликвидации либо прекращении им деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;
2) если арбитражным судом принято решение о признании такого лица банкротом и об открытии в отношении его конкурсного производства.
Насколько нам известно, данные требования в соответствии с п. 4 и 5 ч. 1 ст. 29 комментируемого Закона установлены для участников конкурса, то есть заявителей, получивших по результатам предварительного отбора предложение представить конкурсные предложения. Во время поведения конкурса в отношении участника конкурса могут наступить изменения, делающие невозможным осуществлением им деятельности, необходимой для исполнения концессионного соглашения. В связи с этим проверка концедентом данной информации о лице, которому предложено заключить концессионное соглашение, является необходимой мерой. В случае выявления сведений о том, что в отношении лица принято решение о его ликвидации, прекращении им деятельности в качестве индивидуального предпринимателя либо о признании его банкротом и открытии в отношении его конкурсного производства, концессионное соглашение с ним заключено быть не может. Концедент обязан принять решение об отказе в заключении с таким лицом концессионного соглашения. Более того, лицо, узнав о принятии в отношении его компетентными органами вышеуказанных решений, должно сообщить концеденту данную информацию.
Основания отказа в заключении концессионного соглашения, предусмотренные комментируемой частью статьи, применяются ко всем лицам, которым может быть предложено заключение концессионного соглашения, а именно:
- к победителю конкурса;
- лицу, предложившему вторые лучшие условия, после условий, предложенных победителем, в соответствии с ч. 2 комментируемой статьи;
- заявителю, представившему единственную заявку на участие в конкурсе, в связи с чем конкурс был объявлен несостоявшимся, в соответствии с ч. 6 ст. 29 комментируемого Закона;
- участнику конкурса, представившему единственное конкурсное предложение либо конкурсное предложение которого по результатам рассмотрения было признано единственным, отвечающим требованиям конкурсной документации, в соответствии с ч. 7 ст. 32 комментируемого Закона.
Решение концедента об отказе в заключении концессионного соглашения с лицом по основания, указанным в комментируемой норме, должно быть направлено лицу, в отношении которого такое решение было принято, в течение пяти календарных дней с даты принятия решения.
Лицо, не согласное с решением об отказе в заключении с ним концессионного соглашения, имеет право обжаловать решение концедента. Комментируемой частью статьи установлен тридцатидневный срок обжалования, началом которого считается дата получения лицом решения об отказе в заключении с ним концессионного соглашения. Законодателем прямо предусмотрен судебный порядок оспаривания такого решения. При оспаривании решения лицо должно руководствоваться порядком, предусмотренным гл. 24 АПК РФ.
 3.2. Часть 3.2 комментируемой статьи введена Федеральным законом от 30.06.2008 N 108-ФЗ. Данной статьей концеденту предоставляется право заключить концессионное соглашение с лицом, предложившим вторые лучшие условий после условий, предложенных победителем конкурса, в случае принятия решения об отказе в заключении с победителем конкурса концессионного соглашения. Данная норма частично дублирует ч. 2 комментируемой статьи, в соответствии с которой предложение заключить концессионное соглашение направляется лицу, имеющему вторую по величине итоговую оценку, в случае если победитель конкурса отказался или уклонился от подписания концессионного соглашения. Это лишь одно из оснований, последствиями которого является принятие концедентом решения об отказе победителю конкурса в заключении концессионного соглашения.
Полный  перечень оснований принятия концедентом решения об отказе в заключении концессионного соглашения с победителем конкурса выглядит следующим образом:
1) отказ или уклонение победителя конкурса от подписания концессионного соглашения (комментируемая часть статьи);
2) непредставление победителем конкурса документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению (ч. 3 комментируемой статьи);
3) принятие в отношении победителя конкурса компетентным органом решения о его ликвидации, прекращении им деятельности в качестве индивидуального предпринимателя