"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

Их перечень установлен ст. 10 комментируемого Закона. Более подробно каждое из условий концессионного соглашения рассмотрено в комментарии к ст. 10;
2)  критерии конкурса и параметры критериев конкурса. Несмотря на внесенные Федеральным законом от 30.06.2008 N 108-ФЗ изменения, полномочие по установлению критериев конкурса и их параметров сохранилось за концедентом. При определении критериев конкурса и их параметров концедент руководствуется требованиями ст. 24 комментируемого Закона;
3)  вид конкурса. Конкурс может быть открытым или закрытым. Открытый конкурс - это конкурс, в котором могут принять участие либо ознакомится с конкурсной документацией неограниченное число лиц. В закрытом конкурсе могут принять участие только лица, определенные концедентом. Это наглядные различия. Их причиной выступают различия в характеристике объекта концессионного соглашения, заключаемого на основании открытого и закрытого конкурсов, а именно доступность информации об объекте для широкого круга лиц. Более подробно различия между открытым и закрытым конкурсом рассмотрены в комментарии к ст. 21;
4)  перечень возможных участников закрытого конкурса. В случае проведения закрытого конкурса приглашение к участию в конкурсе направляется ограниченному, заранее определенному кругу лиц. Полномочия по определению списка лиц, приглашенных к участию в закрытом конкурсе, принадлежат концеденту. Сведения о лицах, приглашенных к участию в конкурсе, подлежат включению в текст решения о заключении концессионного соглашения;
5)  срок извещения о проведении конкурса его предполагаемых участников определяется концедентом самостоятельно. В случае проведения открытого конкурса концедентом устанавливается срок, в течение которого сообщение о проведении конкурса должно быть опубликовано в официальном печатном издании и размещено на официальном сайте концедента в сети Интернет. В случае проведения закрытого конкурса устанавливается срок, в течение которого сообщение о проведении закрытого конкурса вместе с приглашением принять участие в конкурсе должно быть направлено лицам, определенным концедентом в соответствии с п. 4 ч. 2 комментируемой статьи.
При определении срока извещения о проведении конкурса концедент должен учесть период времени, необходимый для подготовки конкурсной документации. Это обусловлено тем, что в момент публикации сообщения о проведении открытого конкурса или в момент направления приглашения принять участие в закрытом конкурсе конкурсная документация должна принять окончательный вид, позволяющий своевременно предоставить ее заинтересованному лицу. Дата опубликования сообщения о проведении открытого конкурса или направления сообщения о проведении закрытого конкурса в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 23 комментируемого Закона указывается в конкурсной документации;
6) новой редакцией комментируемого Закона ряд полномочий концедента был передоверен другим органам, однако на концедента была возложена  обязанность по определению органа, который будет выполнять снятые с концедента обязанности, в частности обязанности:
а) по утверждению конкурсной документации, внесению в нее изменений. При разработке конкурсной документации уполномоченный орган должен руководствоваться требованиями, предъявляемыми к ней и к ее содержанию, изложенными в ст. 23 комментируемого Закона;
б) по созданию конкурсной комиссии, утверждению ее состава. Частью 1 ст. 25 комментируемого Закона предусмотрены требования к количеству членов конкурсной комиссии. Часть 2 ст. 25 содержит требования, которым должен соответствовать каждый член конкурсной комиссии. В случае если в составе конкурсной комиссии будут выявлены лица, не соответствующие предъявляемым к членам комиссии требованиям, такие лица должны быть заменены. По непонятной причине ч. 2 ст. 25 комментируемого Закона обязанность по замене членов конкурсной комиссии, несоответствующих предъявляемым к ним требованиям, возложена на концедента. На взгляд авторов, в данном случае законодателем допущена ошибка. Указанная обязанность должна быть возложена на орган, утверждающий состав конкурсной комиссии. Концедент может лишь давать уполномоченному органу распоряжения осуществить замену члена конкурсной комиссии.
Согласно ч. 2.1 комментируемой статьи решение о заключении концессионного соглашения может устанавливать долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера, если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).
Такое решение должно быть согласовано с уполномоченными органами исполнительной власти или местного самоуправления по регулированию цен (тарифов).
 3. Частью 3 комментируемой статьи законодатель допускает заключение концессионного соглашения без проведения конкурса. О такой возможности также упоминается в статье 37 комментируемого Закона. Однако прямо в Законе такие ситуации не описаны. Вероятно, таким образом законодатель предусмотрел возможность в дальнейшем использовать еще один способ заключения концессионного соглашения. Этот способ предусмотрен законодательством большинства стран Европы и заключается в проведении собеседования с потенциальным концессионером с целью определения возможности заключения с ним концессионного соглашения.
В случае если такая возможность будет урегулирована в законе, решение концедента должно соответствовать требованиям комментируемой нормы, касающимся его содержания, а именно в нем должны быть указаны:
1)  условия концессионного соглашения. Их перечень установлен статьей 10 комментируемого Закона;
2)  порядок заключения концессионного соглашения. Порядок заключения концессионного соглашения описан в ст. 36 комментируемого Закона, но она не предусматривает норм, применимых к случаю заключения концессионного соглашения без проведения конкурса. Таким образом, концедент должен самостоятельно определить порядок заключения концессионного соглашения;
3)  требования к концессионеру. Концедент также самостоятельно определяет перечень своих требований к концеденту. Однако концессионер на момент заключения концессионного соглашения в любом случае должен отвечать требованиям, предъявленным к нему пунктами 4 и 5 части 1 статьи 29 и частью 3.1 статьи 36 комментируемого Закона, а именно в отношении его не должно быть принято решение о его ликвидации либо о прекращении им деятельности в качестве индивидуального предпринимателя или решение о признании его банкротом и открытии в отношении его конкурсного производства.
Помимо этого, обязательными для любого концессионера являются требования, установленные п. 2 ч. 1 ст. 5 комментируемого Закона. В соответствии с указанной нормой концессионером могут быть:
- индивидуальный предприниматель;
- российское или иностранное юридическое лицо;
- действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.
Данный перечень требований значительно уже перечня, установленного частью 2 комментируемой статьи, касающейся решений о заключении концессионного соглашения путем проведения конкурса. Это связано с тем, что процедура заключения концессионного соглашения с заранее определенным лицом намного проще процедуры, связанной с проведением конкурса.
 4. Пунктом 4 комментируемой статьи предусмотрена возможность обжалования решения о заключении концессионного соглашения. К сожалению, законодатель в комментируемом Законе или каком-либо ином документе не предусмотрел возможность и порядок обжалования решения о заключении концессионного соглашения способом, альтернативным судебному. Поэтому такое решение может быть оспорено только в судебном порядке.
Более удобным было бы предусмотреть специальный порядок обжалования решения о заключении концессионного соглашения, аналогичный порядку, предусмотренному для разрешения споров, связанных с организацией торгов на размещение государственного и муниципального заказа. В соответствии с главой 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" жалоба может быть подана в специальный уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган власти (федеральный орган власти или орган местного самоуправления). Срок рассмотрения такой жалобы довольно короткий. Это дает возможность довольно оперативно разрешать спорные ситуации в отличие от судебного разбирательства, когда разрешение спора затягивается минимум на несколько месяцев.
Статья 23. Конкурсная документация
Комментарий к статье 23
 1. Конкурсная документация - это комплект документов, дающий исчерпывающую информацию о проводимом конкурсе, его условиях и условиях концессионного соглашения, заключаемого по его результатам, а также позволяющий потенциальному участнику определить возможную прибыль и свои возможности реализации концессионного соглашения. В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 34 комментируемого Закона конкурсная комиссия включается в состав протокола о результатах проведения конкурса.
В части первой комментируемой статьи перечисляются требования к содержанию конкурсной документации:
1)  условия конкурса. В предыдущей редакции настоящий пункт предусматривал перечисление условий концессионного соглашения. В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 22 комментируемого Закона обязанность по определению условий концессионного соглашения возлагается на концедента. Перечень условий концессионного соглашения определен в ст. 10 комментируемого Закона. Для большего удобства законодатель заменил фразу "условия концессионного соглашения в соответствии со ст. 10 настоящего Федерального закона" на более короткое "условия конкурса". Таким образом, данные понятия являются взаимозаменяющими по отношению друг к другу, и при определении перечня условий конкурса необходимо руководствоваться ст. 10 комментируемого Закона. Условия конкурса включают в себя существенные и дополнительные условия:
а)  существенные условия являются обязательными условиями, подлежащими согласованию при заключении любого концессионного соглашения. В соответствии с ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона к ним относятся состав обязательств концессионера по созданию, реконструкции объекта концессионного соглашения, в том числе соблюдению сроков исполнения данных обязательств, состав обязательств по осуществлению деятельности по эксплуатации объекта концессионного соглашения, срок действия соглашения, описание объекта (в том числе технико-экономические показатели), порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для эксплуатации объекта концессионного соглашения, цели и срок эксплуатации объекта концессионного соглашения, способы обеспечения концессионером исполнения своих обязательств по концессионному соглашению, условия внесения концессионной платы. Данный список не является исчерпывающим, законодатель допускает включение в текст концессионного соглашения иных существенных условий, предусмотренных законодательством;
б)  дополнительные условия включаются в текст концессионного соглашения в случае необходимости. Часть 2 ст. 10 комментируемого Закона перечисляет лишь несколько наиболее часто встречающихся дополнительных условий. К ним относятся объем товаров, работ, услуг, получаемых в результате осуществления деятельности по эксплуатации объекта концессионного соглашения, порядок и условия ценообразования на производимые товары, выполняемые работы, услуги, объем инвестиций и финансирования, состав объекта концессионного соглашения, срок сдачи в эксплуатацию объекта, обязательства концессионера по реализации производимых товаров (работ, услуг) в течение согласованного срока, по согласованным ценам, обязательство концессионера по предоставлению потребителям производимых товаров (работ, услуг) льгот, порядок внесения изменений в концессионное соглашение, обязательства концессионера по подготовке проектной документации, подготовке территории, необходимой для исполнения концессионного соглашения, порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного прекращения концессионного соглашения, размеры неустойки за неисполнение сторонами обязательств по соглашению и другие условия, не противоречащие законодательству Российской Федерации;
2)  состав и описание объекта концессионного соглашения и иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества включают в себя информацию относительно места нахождения объекта, его состояния, площади, количества этажей и помещений здания, их назначение.  Технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения - это качественные характеристики объекта, влияющие на эффективность его эксплуатации. Они включают в себя показатели площади, вместимости объекта, количество установленного оборудования, характеризующего производительность предприятия и др. На момент объявления конкурса концедент должен оценить реальное состояние объекта концессионного соглашения и объем работ, которые необходимо осуществить концессионеру, чтобы привести объект в состояние, позволяющее его эксплуатацию в соответствии с условиями концессионного соглашения;
3)  требования, которые предъявляются к участникам конкурса - одно из важнейших составляющих конкурсной документации, влияющее на решение участника участвовать в конкурсе или нет. Основное требование, предъявляемое к участнику конкурса, определено в п. 2 ч. 1 ст. 5 комментируемого Закона. Данный пункт определяет, что концессионер должен обладать правовым статусом, позволяющим ему осуществлять деятельность, определенную концессионным соглашением, а именно быть индивидуальным предпринимателем, юридическим лицом либо группой юридических лиц. Соответственно, если такие требования предъявляются к концессионеру, то им должен отвечать и участник конкурса.
Также к таким требованиям относятся требования о наличии у участника конкурса лицензии на осуществление деятельности, предусмотренной условиями конкурса и концессионным соглашением.  Лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю (ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности").
Учитывая то, что согласно ст. 3 комментируемого Закона концессионер обязуется создать и (или) реконструировать недвижимое имущество, обязательным требованием к участнику будет наличие лицензии на осуществление строительной деятельности. В приложении к лицензии должны быть перечислены виды работ, разрешенных владельцу лицензии, осуществление