"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

положениями ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств.
Так, согласно ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. При этом лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Данное правило распространяется как на концессионера, так и на концедента.
В силу п. 3 ст. 401 ГК РФ, так как концессионер при исполнении концессионного соглашения осуществляет предпринимательскую деятельность, он несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (если иное не установлено законом или концессионным соглашением).
Из этого можно сделать вывод, что в концессионном соглашении могут предусматриваться положения, ограничивающие основания ответственности концессионера (например, может предусматриваться ответственность концессионера только за виновные действия; могут быть предусмотрены конкретные случаи, когда исключается ответственность концессионера). При этом не допускается включать в концессионное соглашение положения об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства. Такое положение будет являться ничтожным (п. 4 ст. 401 ГК РФ).
В силу того, что согласно пп. 2 п. 1 ст. 8 комментируемого Закона концессионеру предоставлено право привлекать других лиц для исполнения концессионного соглашения, необходимо учитывать, что концессионер несет ответственность также за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, как за свои собственные действия (ст. 403 ГК РФ, пп. 2 п. 1 ст. 8 комментируемого Закона).
Вместе с тем согласно ст. 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.
Далее часть 1 комментируемой статьи устанавливает, что имущественная ответственность сторон концессионного соглашения устанавливается комментируемым Законом, иными федеральными законами и концессионным соглашением.
При этом комментируемым Законом имущественная ответственность сторон концессионного соглашения не установлена. Установлено только то, что в случае привлечения концессионером третьих лиц для исполнения концессионного соглашения концессионер несет ответственность за действия таких лиц как за свои собственные (п. 1 ч. 1 ст. 8, п. 1 ст. 12). Помимо этих положений комментируемый Закон не регулирует вопросы имущественной ответственности сторон концессионного соглашения.
К иным федеральным законам в данном случае следует отнести прежде всего ГК РФ. Статья 330 ГК РФ устанавливает в качестве имущественной ответственности возможность взыскания неустойки со стороны, нарушившей обязательство. Статьей 393 ГК РФ установлена обязанность должника возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Кроме того, отдельные вопросы имущественной ответственности (в частности, порядка взыскания убытков и неустойки) регулируются ст. 394 ГК РФ. Статьей 395 ГК РФ установлена ответственность за неисполнение денежного обязательства как вида имущественной ответственности. Так, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При этом концессионным соглашением может быть установлен иной размер процентов. Согласно ст. 396 ГК РФ уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено концессионным соглашением.
Относительно вопроса об имущественной ответственности необходимо учитывать положения Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". Согласно данному документу при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. (п. 10). Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров (п. 11).
Концессионным соглашением может устанавливаться имущественная ответственность сторон. Однако условия об имущественной ответственности сторон не являются существенными условиями концессионного соглашения (в силу ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона), то есть имущественная ответственность не должна быть обязательно предусмотрена концессионным соглашением, однако стороны вправе ее предусмотреть. Представляется, что концессионным соглашением может быть установлена  имущественная ответственность за нарушение концессионером и концедентом следующих обязательств по концессионному соглашению:
1)  для концессионера: за нарушение концессионером обязательств по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, за соблюдение сроков его создания и (или) реконструкции; за нарушение обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; за несоответствие объекта концессионного соглашения описанию, в том числе технико-экономическим показателям; за нарушение концессионным соглашением целей и сроков использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения; за нарушение сроков внесения концессионной платы и т.д.;
2)  для концедента: за непредоставление концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, незаключение с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае, если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением); за нарушение концедентом обязательств по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий и т.д.;
3)  как для концессионера, так и для концедента: за неисполнение обязательств по подготовке территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением и т.д.
За нарушение указанных обязательств концессионным соглашением в качестве имущественной ответственности может быть установлена обязанность возмещения убытков, а также неустойка. Возможность взыскания неустойки предусмотрена помимо ГК РФ также комментируемым Законом в п. 15 ч. 2 ст. 10, согласно которой концессионное соглашение может содержать условия о размерах неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению.
Необходимо отметить, что согласно п. 1 ст. 394 ГК РФ концессионным соглашением могут быть предусмотрены следующие случаи (один из этих случаев или совокупность таких случаев):
- когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков;
- когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки;
- когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.
 2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает, что  возмещение сторонами убытков и уплата неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по концессионному соглашению  не освобождают стороны от исполнения этого обязательства в натуре.
Данное положение основано на положениях п. 1 ст. 396 ГК РФ, предусматривающего, что уплата неустойки и возмещение убытков в случае  ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1). Возмещение убытков в случае  неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.
Как в случае ненадлежащего исполнения, так и неисполнения обязательств по концессионному соглашению сторона-должник обязана исполнить обязательства в натуре, даже если она возместила другой стороне причиненные убытки и уплатила неустойку.
Необходимо обратить внимание, что ранее данное условие было предусмотрено только для концессионера, для концедента такого положения комментируемым Законом не было установлено. Согласно изменениям, внесенным Федеральным законом от 02.07.2010 N 152-ФЗ, исполнить обязательство в натуре помимо возмещения сторонами убытков и уплаты неустойки должны обе стороны концессионного соглашения: и концессионер, и концедент.
Статья 17. Порядок разрешения споров
Комментарий к статье 17
Статья 17 комментируемого Закона устанавливает  порядок разрешения споров между сторонами концессионного соглашения.
Так, согласно комментируемой статье споры между концедентом и концессионером могут разрешаться в судах общей юрисдикции в порядке, предусмотренном ГПК РФ, а также в арбитражных судах в порядке, предусмотренном АПК РФ. При этом согласно ч. 1 ст. 22 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в судах общей юрисдикции разрешаются:
1) исковые дела с участием граждан, организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов, по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений;
2) некоторые дела, разрешаемые в порядке приказного производства;
3) некоторые дела, возникающие из публичных правоотношений;
4) некоторые дела особого производства;
5) дела об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов;
6) дела о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений.
Согласно ч. 1, 2 ст. 27 АПК РФ арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. Арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, индивидуальных предпринимателей.
Таким образом, с учетом того, что в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 5 комментируемого Закона концессионером может являться индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица, в судах общей юрисдикции подлежат рассмотрению споры при одновременном соблюдении двух условий:
1) если в качестве концессионера выступает некоммерческая организация;
2) если деятельность, предусмотренная концессионным соглашением, относится к основным видам деятельности такой организации (а не предпринимательской).
Если в качестве концессионера выступает индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, споры между сторонами концессионного соглашения разрешаются в арбитражных судах.
Следует отметить, что на практике исходя из сути концессионного соглашения в подавляющем большинстве случаев споры между концедентом и концессионером будут разрешаться арбитражными судами. В настоящее время еще отсутствует в достаточном количестве судебная практика, связанная с применением комментируемого Закона. Немногочисленные судебные споры разрешались арбитражными судами.
Кроме того, споры между сторонами концессионного соглашения могут рассматриваться третейскими судами. Согласно ст. 2 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации"  третейский суд - это постоянно действующий третейский суд или третейский суд, образованный сторонами для решения конкретного спора. Согласно п. 2 ст. 1 указанного Федерального закона в третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, за исключением дел о несостоятельности (банкротстве). Для этого необходимо заключение третейского соглашения о передаче спора на рассмотрение в третейский суд.
Для рассмотрения спора, вытекающего из концессионного соглашения, стороны могут как обратиться в постоянно действующий третейский суд, так и образовать третейский суд для разрешения конкретного спора.
В соответствии с п. 2 ст. 3 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" постоянно действующие третейские суды не могут быть образованы при федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации и органах местного самоуправления.
Приказом Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 22.06.2006 N 48 утвержден Регламент третейского суда для разрешения экономических споров при Торгово-промышленной