"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

настоящей статьи, но содержащихся в конкурсной документации, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсного предложения лица, с которым принято решение заключить концессионное соглашение, либо изменение существенных условий концессионного соглашения, предусмотренных проектом концессионного соглашения в соответствии с п. 1 - 3, 6, 6.2 и 7 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона, не допускается (см. комментарий к ст. 10).
Концессионное соглашение может исполняться в рамках инвестиционного проекта, имеющего  общегосударственное значение. Такие проекты включаются Правительством РФ в соответствующий перечень. Концедентом в таких случаях являются Российская Федерация или субъект Российской Федерации. Если этим концессионным соглашением установлены обязательства концессионера по подготовке проектной документации объекта концессионного соглашения, условия концессионного соглашения могут быть изменены по соглашению сторон. Такие условия должны быть определены на основании конкурсного предложения и устанавливать объем инвестиций и технические характеристики объекта концессионного соглашения.  Цель изменения таких условий - применение более эффективных технологических решений.
Для изменения названных условий необходимо следующее:
- наличие положительного заключения государственной экспертизы проектной документации объекта концессионного соглашения;
- одновременное соблюдение следующих требований:
1) размер расходов концедента на создание, и (или) реконструкцию, и (или) использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения будет снижен в результате применения более эффективных технологических решений;
2) требования к качеству и потребительским свойствам объекта концессионного соглашения не будут изменены;
3) иные условия концессионного соглашения, определенные на основании конкурсного предложения, не будут изменены.
 4. Часть четвертая комментируемой статьи устанавливает возможность изменения условий концессионного соглашения  на основании решения суда по требованию одной из сторон. Основания для такого изменения установлены ГК РФ. Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ договор может быть изменен судом по требованию одной из сторон:
1) при существенном нарушении договора другой стороной, при этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;
2) в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.
Кроме того, ст. 451 ГК РФ предусматривает возможность изменения договора судом по требованию одной из сторон при одновременном наличии следующих условий:
1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;
2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;
3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;
4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.
 5. Часть пятая настоящей статьи устанавливает  основания прекращения концессионного соглашения.
Концессионное соглашение прекращается:
1) по истечении срока действия концессионного соглашения;
2) по соглашению сторон;
3) в случае досрочного расторжения концессионного соглашения на основании решения суда.
Истечение срока действия концессионного соглашения влечет его прекращение, стороны не могут продлить его действие, так как срок концессионного соглашения относится к его существенным условиям и не может быть изменен сторонами. В то же время стороны вправе прекратить концессионное соглашение по обоюдному согласию.
 Пример. 12 декабря 2008 г. было заключено концессионное соглашение N 2 между муниципальным образованием "Город Гусиноозерск" (концедент) и ООО "Байкалэнерго" (концессионер) в отношении объектов по передаче и распределению электрической энергии. 4 марта 2009 г. между сторонами подписано соглашение о расторжении концессионного соглашения от 12.11.2008. По данному соглашению стороны договорились о досрочном расторжении концессионного соглашения от 12.11.2008 (см. Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2010 по делу N А10-4707/2009).
Расторжение концессионного соглашение возможно в судебном порядке по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения условий соглашения другой стороной. Основания расторжения концессионного соглашения установлены ст. 15 комментируемого Закона.
Кроме указанных оснований для досрочного прекращения концессионного соглашения стороны могут установить дополнительные основания.
 Пример. Указанная позиция была подтверждена Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа в Постановлении по делу N А26-3259/2008. Суд указал, что в соответствии с частью 2 ст. 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами, поэтому к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из названного Закона или существа концессионного соглашения. Положения п. 3 ст. 450 ГК РФ допускают возможность одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично в случаях, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон. Стороны, реализуя закрепленный в ст. 421 ГК РФ принцип свободы договора и определяя условия концессионного соглашения по своему усмотрению, сочли возможным и необходимым ввести дополнительное основание его расторжения - односторонний отказ концедента от исполнения концессионного соглашения.
Статья 14. Последствия прекращения концессионного соглашения
Комментарий к статье 14
Комментируемая статья устанавливает  последствия прекращения концессионного соглашения, то есть мероприятия, которые должны быть осуществлены при прекращении действия концессионного соглашения.
 1. Часть 1 комментируемой статьи определяет  обязанности концессионера при прекращении концессионного соглашения.
Так, концессионер обязан передать концеденту объект концессионного соглашения, а также в случае если концессионным соглашением было предусмотрено предоставление концедентом во владение и в пользование концессионера имущества, принадлежащего концеденту на праве собственности, образующего единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования по общему назначению для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (в частности, к такому имуществу относятся земельные участки, лесные участки, водные объекты, участки недр, предоставляемые концессионеру в соответствии со ст. 11 комментируемого Закона), то концессионер при прекращении концессионного соглашения обязан передать концеденту такое имущество.
При прекращении концессионного соглашения концессионер обязан передать концеденту объект концессионного соглашения и иное имущество в срок, установленный в соглашении.
Таким образом, условие о таком сроке является существенным условием и обязательно должно быть предусмотрено в концессионном соглашении.
Необходимо учитывать, что в силу того, что ч. 5 ст. 13 комментируемого Закона определяет основания прекращения концессионного соглашения, данный срок применяется не только при прекращении концессионного соглашения в связи с истечением срока его действия, но и в случае досрочного прекращения действия концессионного соглашения по соглашению сторон и в случае досрочного расторжения концессионного соглашения на основании решения суда.
 2. Вторая часть комментируемой статьи устанавливает  требования к передаваемым вещам - объекту концессионного соглашения и иному переданному концессионеру имуществу в соответствии с ч. 9 ст. 3 комментируемого Закона (если концессионным соглашением было предусмотрено предоставление концедентом во владение и в пользование концессионера имущества, принадлежащего концеденту на праве собственности, образующего единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования по общему назначению для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением).
Так,  передаваемый концеденту объект концессионного соглашения и иное предусмотренное концессионным соглашением имущество должны соответствовать следующим требованиям:
1) они должны находиться в состоянии, установленном концессионным соглашением;
2) они должны быть пригодными для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
3) они должны соответствовать установленным комментируемым Законом требованиям;
4) также эти объекты не должны быть обремененными правами третьих лиц.
Относительно требования о том, что объект концессионного соглашения и иные передаваемые концессионером объекты должны находиться в состоянии, установленном концессионным соглашением, необходимо отметить следующее.
В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона концессионное соглашение обязательно должно содержать описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения. Таким образом, представляется, что передаваемый концессионером объект концессионного соглашения должен соответствовать описанию объекта концессионного соглашения, которое содержится в концессионном соглашении. Кроме того, представляется, что в качестве объективной оценки состояния объекта концессионного соглашения можно использовать рыночную оценку его стоимости (если она проводилась), а также иные объективные показатели, характеризующие этот объект.
В силу требований ч. 9 ст. 3, п. 7 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона, если концессионным соглашением предусмотрено предоставление концедентом во владение и в пользование концессионера имущества, принадлежащего концеденту на праве собственности, образующего единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования по общему назначению для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, в этом случае концессионным соглашением обязательно устанавливаются состав и описание такого имущества.
В данном случае передаваемые концессионером объекты должны соответствовать такому составу и описанию.
Кроме того, концессионным соглашением могут устанавливаться обязательства концессионера в отношении такого имущества по его модернизации, замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, иному улучшению характеристик и эксплуатационных свойств такого имущества.
В данном случае передаваемые концессионером объекты должны соответствовать также этим характеристикам.
Представляется, что в качестве оценки состояния таких объектов можно использовать также рыночную оценку их стоимости (если она проводилась), а также иные объективные показатели, их характеризующие.
Относительно требования пригодности объектов для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, необходимо отметить следующее.
В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона существенным условием концессионного соглашения являются обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. Таким образом, объект концессионного соглашения и иные передаваемые концессионером объекты должны быть пригодными для осуществления такой деятельности.
Кроме того, если концессионным соглашением предусмотрено предоставление концедентом во владение и в пользование концессионера имущества, принадлежащего концеденту на праве собственности, образующего единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования по общему назначению для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, в этом случае концессионным соглашением устанавливаются цели его использования (эксплуатации) концессионером.
Таким образом, в данном случае указанные объекты должны быть пригодны для использования (эксплуатации) этих объектов в соответствии с установленными целями.
Относительно требования о том, что объект концессионного соглашения и иные передаваемые концессионером объекты не должны быть обременены правами третьих лиц, необходимо отметить следующее.
В соответствии с п. 2 ст. 209 ГК РФ под  обременением имущества понимается передача другим лицам прав владения, пользования и распоряжения имуществом, передача этого имущества в залог без перехода права собственности на такое имущество.
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 8 комментируемого Закона концессионер вправе передавать с согласия концедента объект концессионного соглашения и (или) иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения по концессионному соглашению.
Таким образом, концессионер обязан передать концеденту имущество, свободное от прав третьих лиц, то есть на момент передачи концеденту в отношении такого имущества не должны действовать какие-либо договоры с третьими лицами либо иные обязательства концессионера перед третьими лицами, связанные с этими объектами. В том случае, если в отношении такого имущества концессионером совершались какие-либо сделки в период действия концессионного соглашения, к моменту прекращения концессионного соглашения и передачи этого имущества концеденту эти обязательства должны быть прекращены.
Представляется, что концедент должен осуществлять проверку передаваемых концессионером объектов на соответствие перечисленным требованиям. В случае несоответствия концедент вправе отказаться от принятия передаваемых объектов. Соответствие (или несоответствие) передаваемых концессионером объектов может фиксироваться, например, в передаточном акте. Также это может специально не обозначаться в передаточном акте. В таком случае передаваемые объекты считаются соответствующими перечисленным требованиям, если концедентом подписан передаточный акт. Если передаточный акт не подписан концедентом, он должен уведомить концессионера о