"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

концедента в суд.
При этом требование о добровольном возмещении убытков должно быть предъявлено концедентом концессионеру в письменной форме с обязательным приложением расчета размера таких убытков (то есть должно быть указано, из чего конкретно складывается сумма убытков).
Во-вторых, в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия договора о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Таким образом, представляется, что существенным нарушением требований к объекту концессионного соглашения является такое нарушение, которое значительно влияет на характеристики объекта концессионного соглашения, то есть такое нарушение, в результате которого объект концессионного соглашения приобретает такие свойства, при которых концессионное соглашение не было бы заключено.
Кроме того, при определении степени существенности нарушений надлежит руководствоваться нормами законодательства о строительном подряде. Так, согласно ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.
При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.
При этом подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.
В-третьих, с учетом п. 2 ст. 15 ГК РФ концедент вправе потребовать от концессионера возмещения как реального ущерба (расходов, которые концедент произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также стоимости утраченного или поврежденного имущества концедента), так и упущенной выгоды (неполученных доходов, которые концедент получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено). Кроме того, если концессионер получил вследствие нарушения требований доходы, концедент вправе требовать возмещения упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
Под  реальным ущербом в данном случае можно понимать расходы, которые концедент понес или должен будет понести для приведения объекта концессионного соглашения в соответствие с характеристиками, установленными концессионным соглашением, и (или) требованиями технических регламентов, проектной документации, иным обязательным требованиям к качеству, включая оплату необходимых материалов, оборудования, оплату труда привлекаемых для выполнения соответствующих работ лиц и т.д.
Под  упущенной выгодой в данном случае можно понимать, в частности, доходы, которые концедент мог бы получить, если бы объект концессионного соглашения соответствовал требованиям, установленным концессионным соглашением (например, выручка от реализации товара, который мог быть произведен с использованием объекта концессионного соглашения).
При этом необходимо еще раз подчеркнуть, особенно при предъявлении требований о взыскании упущенной выгоды, что концедент должен обосновать размер убытков (представить расчет такого размера).
 4. В четвертой части комментируемой статьи устанавливается  срок, в течение которого концессионер несет ответственность перед концедентом за качество объекта концессионного соглашения.
Такой срок может быть установлен концессионным соглашением. Установление данного срока не является существенным условием концессионного соглашения, следовательно, такой срок не обязательно должен содержаться в концессионном соглашении.
В случае если такой срок не установлен, концессионер несет ответственность перед концедентом за качество объекта концессионного соглашения в течение пяти лет со дня передачи этого объекта концеденту.
Срок, указанный в концессионном соглашении, может составлять как менее пяти лет, так и более пяти лет.
В случае если срок, установленный концессионным соглашением, составляет менее чем пять лет и нарушение требований к качеству созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения обнаружено по истечении данного срока, но в течение пяти лет со дня передачи этого объекта концеденту, концессионер также несет ответственность перед концедентом, но только при условии, если концедент докажет, что такое нарушение было допущено до дня передачи этого объекта концеденту или по причинам, возникшим до дня передачи.
Статья 13. Заключение, изменение и прекращение концессионного соглашения
Комментарий к статье 13
Комментируемая статья определяет  порядок заключения концессионного соглашения.
 1. По общему правилу заключение концессионного соглашения осуществляется  по результатам конкурса на право его заключения. Данное правило следует общему принципу, установленному ст. 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, согласно которому предоставление во владение и пользование государственного и муниципального имущества осуществляется только по результатам торгов. Поскольку объектом концессионного соглашения может выступать только имущество, находящееся в собственности Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования,  концессионное соглашение является договором о предоставлении во владение и пользование государственного либо муниципального имущества.
В соответствии с п. 4 ст. 447 ГК РФ  конкурсом является разновидность торгов, победителем в которых выступает лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.
Порядок проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения подробно регулируется гл. 3 настоящего Закона.
Кроме того, согласно п. 3 ст. 53 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ указанный порядок проведения конкурсов применяется при проведении конкурсов на право заключения договоров аренды, безвозмездного пользования, доверительного управления и иных договоров о предоставлении во владение и (или) пользование государственного или муниципального имущества до установления Правительством РФ порядка проведения торгов на право заключения таких договоров.
Комментируемая статья устанавливает, что  без проведения конкурсов концессионные соглашения могут быть заключены в случаях, установленных в ст. 37 комментируемого Закона. Указанная статья устанавливает следующие случаи:
1) конкурс объявлен несостоявшимся в связи с наличием только одной заявки. При соответствии такой заявки требованиям, установленным конкурсной документацией, концессионное соглашение может быть заключено с данным заявителем (ч. 6 ст. 29);
2) только одно из представленных в конкурсную комиссию предложений соответствует конкурсной документации. Концессионное соглашение может быть заключено с таким участником в соответствии с условиями, содержащимися в представленном им конкурсном предложении (ч. 7 ст. 32);
3) иные предусмотренные федеральным законом случаи.
Представляется, что поскольку концессионные соглашения относятся к договорам о предоставлении во владение и (или) пользование государственного или муниципального имущества, то случаи заключения таких договоров без проведения торгов, установленные ст. 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, должны применяться и при заключении концессионных соглашений. В частности, указанной статьей установлены следующие случаи предоставления во владение и (или) пользование государственного или муниципального имущества без проведения торгов:
1) предоставление указанных прав на это имущество на основании международных договоров Российской Федерации (в том числе межправительственных соглашений), федеральных законов, устанавливающих иной порядок распоряжения этим имуществом, актов Президента РФ, решений Правительства РФ, решений суда, вступивших в законную силу;
2) передача религиозным организациям в безвозмездное пользование культовых зданий и сооружений и иного имущества религиозного назначения;
3) предоставление указанных прав на это имущество государственным органам, органам местного самоуправления, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку РФ;
4) предоставление указанных прав на это имущество на срок не более чем тридцать календарных дней (предоставление указанных прав на это имущество одному лицу на совокупный срок более чем тридцать календарных дней в течение шести последовательных календарных месяцев без проведения конкурсов или аукционов запрещается).
Из указанного перечня к порядку заключения концессионных соглашений  не относится только случай, установленный для религиозных организаций, так как в нем конкретно указано право, на котором должно быть предоставлено имущество, иные случаи, по нашему мнению, распространяются на порядок заключения концессионных соглашений.
 2. Вторая часть комментируемой статьи устанавливает, что концессионные соглашения заключаются в соответствии с  типовыми концессионными соглашениями, предусмотренными ч. 4 ст. 10 комментируемого Закона. Согласно указанной статье Правительством РФ утверждаются типовые концессионные соглашения в отношении отдельных объектов концессионного соглашения. По состоянию на сегодняшний день Правительством РФ утверждены  12 типовых концессионных соглашений. Также Федеральным законом от 30.06.2008 N 108-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" указанная часть  была дополнена требованиями к содержанию концессионного соглашения. Установлено, что оно должно включать в себя существенные условия, предусмотренные настоящим Законом и другими федеральными законами, а также может содержать не урегулированные типовыми соглашениями и не противоречащие законодательству Российской Федерации и конкурсной документации условия. Часть 1 ст. 10 комментируемого Закона устанавливает  перечень существенных условий, которые обязательно должны быть включены в концессионное соглашение. Указанный перечень является  открытым и предусматривает также возможность включения иных условий, предусмотренных федеральными законами.
Кроме того, ч. 2 ст. 10 содержит примерный перечень условий, которые  стороны могут включать в концессионные соглашения по своему усмотрению. Право сторон включать в концессионные соглашения дополнительные условия также закреплено в каждом из типовых концессионных соглашений, утвержденных Правительством РФ.
 3. Третья часть комментируемой статьи содержит положения  о порядке изменения сторонами условий заключенного концессионного соглашения. В данном случае свобода сторон по изменению условий заключенного концессионного соглашения является ограниченной. Стороны не могут по своему усмотрению изменить условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения победителя конкурса. Пункт 1 ч. 2 ст. 22 комментируемого Закона устанавливает, что решение о заключении концессионного соглашения должно содержать условия концессионного соглашения, определенные в соответствии со статьей 10 настоящего Закона. Таким образом, существенные условия концессионного соглашения не могут быть изменены сторонами ни в каком случае, а иные (не относящиеся к существенным) условия, включенные в концессионное соглашение, не могут быть изменены, только если они указаны в решении о заключении концессионного соглашения.
Из этого правила предусмотрены следующие  исключения:
1) если концессионное соглашение исполняется в рамках инвестиционного проекта, имеющего общегосударственное значение, условия концессионного соглашения, определенные на основании конкурсного предложения и устанавливающие объем инвестиций и технические характеристики объекта концессионного соглашения, по соглашению сторон концессионного соглашения могут быть изменены для применения более эффективных технологических решений. Подробнее об условиях таких изменений говорится в ч. 3.1 комментируемой статьи;
2) если в течение срока действия концессионного соглашения, в соответствии с которым концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом регулируемых надбавок к ценам (тарифам), устанавливаются нормы или вносятся изменения (ч. 3 ст. 20). При этом для изменения условий концессионного соглашения достаточно требования концессионера;
3) если решение о заключении концессионного соглашения по результатам открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 4 комментируемого Закона объекта концессионного соглашения принято Правительством РФ до 31 декабря 2008 года. В этом случае концедент на основании решения Правительства РФ и в соответствии с предложениями лица, с которым принято решение заключить концессионное соглашение, вправе изменить условия проекта концессионного соглашения и проекта договора аренды земельного участка, направленных такому лицу в соответствии с ч. 1 ст. 36 комментируемого Закона, но в определенных частях, которые перечислены в п. 1 - 7 ч. 1 ст. 38 комментируемого Закона;
4) если в течение срока действия концессионного соглашения, в соответствии с которым концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом регулируемых надбавок к ценам (тарифам), регулируемые цены (тарифы), надбавки к ценам (тарифам) устанавливаются с применением долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, которые не соответствуют таким параметрам, предусмотренным концессионным соглашением (ч. 4 ст. 20);
5) если решение о заключении концессионного соглашения по результатам открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 4 комментируемого Закона объекта концессионного соглашения принято Правительством РФ до 31 декабря 2008 года. В этом случае концедент на основании решения Правительства РФ и в соответствии с предложениями лица, с которым принято решение заключить концессионное соглашение, вправе изменить условия проекта концессионного соглашения и проекта договора аренды земельного участка, направленных такому лицу в соответствии с ч. 1 ст. 36 комментируемого Закона, но в определенных частях, которые перечислены в п. 1 - 7 ч. 1 ст. 38 комментируемого Закона.
Однако изменение условий проекта концессионного соглашения, не указанных в части 1