"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.
Договор может быть расторгнут по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:
1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;
2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;
3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;
4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.
В настоящее время в иных федеральных законах не содержится оснований расторжения концессионного соглашения в судебном порядке по требованию одной из сторон концессионного соглашения.
Комментируемым Законом также не установлено иных оснований расторжения концессионного соглашения по решению суда помимо перечисленных в комментируемой статье.
Таким образом, основания расторжения концессионного соглашения в судебном порядке перечислены в комментируемой статье. Перечень этих оснований является исчерпывающим.
Однако комментируемый Закон оставляет возможность для сторон концессионного соглашения устанавливать в концессионном соглашении иные основания его расторжения в судебном порядке. Решение вопроса о включении или невключении таких дополнительных оснований в концессионное соглашение решается сторонами концессионного соглашения самостоятельно. Необходимость включения дополнительных оснований расторжения концессионного соглашения судом может быть вызвана спецификой объекта концессионного соглашения и особенностями условий концессионного соглашения.
При этом с учетом того, что конкурсная документация при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения готовится концедентом, участник конкурса (концессионер) подает заявку на участие в конкурсе, которая должна соответствовать требованиям, установленным концессионером (то есть содержать определенный набор сведений) (п. 1 ст. 27 комментируемого Закона), фактически дополнительные основания расторжения судом концессионного соглашения могут быть предусмотрены только по инициативе концедента. Концессионер не имеет возможности при заключении концессионного соглашения каким-либо образом влиять на перечень оснований расторжения концессионного соглашения в судебном порядке.
Таким образом, представляется, что если концедент при разработке конкурсной документации обнаружил необходимость включения дополнительных оснований расторжения концессионного соглашения судом, он вправе такие основания предусмотреть. Концессионер не имеет возможности влиять на перечень оснований расторжения концессионного соглашения судом. Он имеет только право выбора - участвовать в конкурсе на право заключения концессионного соглашения или не участвовать на предложенных концедентом условий.
При этом концеденту необходимо учитывать, что не любое условие может быть установлено в качестве основания расторжения концессионного соглашения в судебном порядке.
Во-первых, необходимо учитывать цели установления комментируемым Законом именно такого порядка заключения концессионного соглашения - на торгах. Во-вторых, необходимо учитывать положения ГК РФ о недействительности сделок, в частности ст. 179 (предусматривающей недействительность сделки, совершенной на крайне невыгодных для одной из сторон условиях). Это значит, что установление дополнительных оснований расторжения концессионного соглашения должно быть обоснованным.
 2. Часть 1.1 комментируемой статьи закрепляет  обязательность досудебного урегулирования разногласий сторон концессионного соглашения, возникающих в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнение своих обязательств.
Так, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной концессионного соглашения своего обязательства по концессионному соглашению другая сторона направляет ей предупреждение о необходимости исполнения такого обязательства в разумный срок. При этом комментируемой статьей устанавливается обязательное требование к форме такого предупреждения - оно должно быть составлено в письменной форме.
Для того, чтобы предупреждение имело юридическую силу, оно должно иметь все необходимые реквизиты: подпись уполномоченного должностного лица организации с указанием должности либо подпись концессионера - физического лица (если оно само является стороной концессионного соглашения) с указанием фамилии, печать (для юридического лица и концессионера - индивидуального предпринимателя), содержание предупреждения. Данное предупреждение должно быть направлено в адрес стороны концессионного соглашения по почте либо вручено непосредственно представителю стороны концессионного соглашения (концессионеру - физическому лицу либо его представителю) под роспись.
Предупреждение должно содержать информацию о том, какое конкретно обязательство по концессионному соглашению не исполнено стороной или исполнено ненадлежащим образом (со ссылками на положения концессионного соглашения, содержащие данные обязательства), а также то, в каких конкретно действиях (бездействии) выражается неисполнение или ненадлежащее исполнение стороной концессионного соглашения обязательств по концессионному соглашению. Кроме того, предупреждение должно содержать срок, в течение которого стороне, нарушившей свои обязательства по концессионному соглашению, предлагается устранить допущенные нарушения. Данный срок должен быть разумным (относительно разумности срока см. комментарий к ст. 12).
По истечении указанного в предупреждении срока сторона концессионного соглашения, направившая предупреждение, осуществляет проверку исполнения требований, содержащихся в предупреждении.
В случае если требования, содержащиеся в предупреждении, стороной, допустившей нарушения обязательств, были исполнены надлежащим образом, другая сторона не вправе требовать расторжения концессионного соглашения в судебном порядке. Однако это не исключает возможности стороны, направившей предупреждение, требовать, в том числе в судебном порядке, возмещения убытков стороной, нарушившей обязательства по концессионному соглашению, причиненных в результате таких нарушений (в соответствии со ст. 393, 394 ГК РФ).
В случае если требования, содержащиеся в предупреждении, стороной, допустившей нарушения обязательств, не были исполнены (или были исполнены ненадлежащим образом), сторона концессионного соглашения, направившая предупреждение, вправе обратиться в суд с требованием об изменении или о досрочном расторжении концессионного соглашения.
При этом необходимо обращать внимание на то, что обращение в суд является правом, а не обязанностью лица, направившего предупреждение.
 3. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает  перечень существенных нарушений условий концессионного соглашения концессионером, которые могут являться основаниями расторжения концессионного соглашения в судебном порядке. К таким основаниям относятся:
1) первое условие -  нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения.
Соблюдение указанных сроков является обязанностью концессионера (п. 1 ч. 2 ст. 8 комментируемого Закона). В силу п. 2 ст. 9 комментируемого Закона концедент осуществляет контроль за исполнением концессионером обязательств по соблюдению сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения. Сроки создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения устанавливаются концессионным соглашением и являются его существенным условием (п. 1 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона).
При этом представляется, что концедент может обращаться в суд с требованием о расторжении концессионного соглашения как при нарушении концессионером окончательного срока создания (реконструкции) объекта концессионного соглашения, так и промежуточных сроков (в случае если в соответствии с концессионным соглашением установлены этапы подготовки объекта концессионного соглашения);
2) второе условие -  использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения.
Использование объекта концессионного соглашения в соответствии с целями, которые установлены концессионным соглашением, является обязанностью концессионера (п. 2 ч. 2 ст. 8 комментируемого Закона). Кроме того, согласно ч. 5 ст. 3 комментируемого Закона изменение целевого назначения реконструируемого объекта концессионного соглашения не допускается. Цели использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения устанавливаются концессионным соглашением и являются его существенным условием (п. 6 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона). В соответствии с п. 2 ст. 9 комментируемого Закона концедент осуществляет контроль за исполнением обязательств по использованию (эксплуатации) объекта концессионного соглашения в соответствии с целями, установленными концессионным соглашением.
Представляется, что установление комментируемой статьей данного нарушения в качестве существенного нарушения условий концессионного соглашения связано с содержанием права собственности как безусловного права собственника определять судьбу вещи. С учетом того, что объект концессионного соглашения является собственностью концедента, ему принадлежат исключительные права на решение всех вопросов, связанных с эксплуатацией объекта концессионного соглашения, в том числе право определять цели использования объекта;
3) третье условие -  неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
Осуществление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, также является обязанностью концессионера (п. 3 ч. 2 ст. 8 комментируемого Закона). Согласно ч. 2 ст. 9 комментируемого Закона концедент осуществляет контроль за исполнением обязательств концессионером по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. При этом концедент не вправе вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности концессионера (ч. 3 ст. 9 комментируемого Закона).
Из этого следует, что концедент может обратиться в суд с требованием о расторжении концессионного соглашения в случае, если концессионер осуществляет деятельность именно не в целях, предусмотренных концессионным соглашением. При этом концедент не вправе ставить вопрос о расторжении концессионного соглашения в связи с методами, формами осуществления такой деятельности. Необходимым условием является согласованность деятельности концессионера с целями, установленными концессионным соглашением (в любом случае такая деятельность не должна противоречить законодательству, нарушать права и законные интересы других лиц и т.д.).
Обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются существенным условием концессионного соглашения (п. 2 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона).
При этом концессионным соглашением может предусматриваться объем производства товаров, выполнения работ, оказания услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (п. 1 ч. 2 ст. 10 комментируемого Закона) (представляется, что в случае использования объема производства товаров, выполнения работ, оказания услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, в качестве критерия при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения данный показатель должен обязательно включаться в концессионное соглашение). Представляется, что концедент может обратиться в суд с требованием о расторжении концессионного соглашения в случае, если концессионером не выполняются данные требования;
4) четвертое условие -  прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, без согласия концедента.
Обязанность концессионера не прекращать (не приостанавливать) деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, вытекает из обязанности осуществлять эту деятельность, установленной п. 3 ч. 2 ст. 8 комментируемого Закона. Этим же пунктом предусмотрена обязанность концессионера не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента. Установление данной обязанности прямо не предусмотрено комментируемым Законом в качестве существенного условия концессионного соглашения. Однако п. 2 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона предусматривает в качестве такового обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
Концессионер может прекратить (приостановить) деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, с согласия концедента. В таком случае концедент не вправе требовать расторжения концессионного соглашения судом. При этом представляется, что согласие концедента должно быть выражено в письменной форме.
 Пример. 17.11.2008 между муниципальным образованием "Город Кяхта" и ООО "НПО "Альмаир" заключено концессионное соглашение за N 10ОК/11/08. В пункте 13.2 соглашения указано, что оно может быть расторгнуто досрочно на основании решения суда по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения другой стороной условий настоящего соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении, а также по иным основаниям, предусмотренным федеральными законами. Подпунктом "д" пункта 13.3 концессионного соглашения предусмотрено, что к существенным нарушениям концессионером условий соглашения относятся в том числе прекращение или приостановление соответствующей деятельности без согласия концедента.
Уведомлением N 330 от 09.07.2009, направленным в адрес муниципального образования "Город Кяхта", ООО "НПО "Альмаир" сообщил, что деятельность по подготовке к отопительному сезону муниципального образования "Город Кяхта" 2009 - 2010 года приостановлена до разъяснения дальнейшего действия концессионного соглашения N 10ОК/11/08 от 17 ноября 2008 года. Судом первой инстанции установлен факт приостановления ООО "НПО Альмаир" деятельности по подготовке к отопительному сезону муниципального образования "Город Кяхта" 2009 - 2010 года.
С учетом указанного, основываясь на нормах комментируемого Закона, суд признал требования истца (МО "Город Кяхта") о досрочном расторжении концессионного соглашения (см. Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2009 по делу N А10-3906/2009);
5) пятое условие -