"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

 неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования.
Данное основание вытекает из п. 4 ч. 2 ст. 8 комментируемого Закона, который предусматривает обязанность концессионера обеспечивать при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возможность получения потребителями соответствующих товаров, работ, услуг.
При этом необходимо отметить, что исходя из положений комментируемой статьи неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязанности по предоставлению потребителям других товаров, работ, услуг кроме перечисленных в комментируемом пункте не будет являться основанием для концедента требовать расторжения концессионного соглашения в судебном порядке. Речь идет о непредоставлении именно социально значимых услуг - услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования.
Необходимо отметить, что концедент не может требовать расторжения концессионного соглашения ни по одному из перечисленных в комментируемой части оснований, если концессионер докажет, что нарушение данных условий возникло в результате действий (бездействия) концессионера.
 4. Часть 2.1 комментируемой статьи содержит перечень  существенных нарушений условий концессионного соглашения концедентом. Стоит отметить, что до изменений, внесенных Федеральным законом от 02.07.2010 N 152-ФЗ, в настоящей статье не содержалось упоминания о таких нарушениях со стороны концедента, фактически указывалось лишь на нарушения, которые могли быть осуществлены исключительно концессионером.
К существенным нарушениям условий концессионного соглашения со стороны концедента относятся:
1) первое - это  невыполнение в установленный срок обязанности по передаче концессионеру объекта концессионного соглашения.
Такая обязанность закреплена за концессионером в соответствии с ч. 4 ст. 8 комментируемого Закона. Передача концедентом концессионеру объекта концессионного соглашения подтверждается подписываемым сторонами концессионного соглашения актом приема-передачи. Срок передачи закрепляется в концессионном соглашении;
2) второе - это  передача концессионеру объекта концессионного соглашения, не соответствующего условиям концессионного соглашения (в том числе описанию, технико-экономическим показателям, назначению объекта концессионного соглашения).
Согласно комментируемой норме такое несоответствие может стать условием для расторжения договора только тогда, когда оно выявлено после передачи объекта концессионного соглашения, подписания акта приема-передачи. Необходимыми являются следующие требования:
- такое несоответствие выявлено в течение одного года с момента подписания сторонами концессионного соглашения акта приема-передачи;
- оно не могло быть выявлено при передаче концессионеру объекта концессионного соглашения (если такое несоответствие объективно могло быть выявлено концессионером при передаче, однако он подписал акт приема-передачи, он не может требовать расторжения договора по такому условию в дальнейшем, поскольку считается, что он знал о несоответствиях объекта соглашения и выразил готовность принять его в том виде, в котором он передавался);
- такое несоответствие возникло по вине концедента (напомним, что риск случайной гибели или случайного повреждения объекта концессионного соглашения лежит на концессионере с момента передачи ему объекта концессионного соглашения согласно ч. 8 ст. 3 комментируемого Закона);
3) третье - это  невыполнение принятых на себя концедентом обязательств по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения. Согласно п. 9 ч. 2 ст. 10 в концессионное соглашение могут быть включены обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, размер принимаемых концедентом на себя расходов. С момента заключения концессионного соглашения данные обязательства становятся обязательными для сторон. Нарушение концедентом таких обязательств является существенным нарушением условий концессионного соглашения.
 5. Часть 3 комментируемой статьи предоставляет возможность для сторон концессионного соглашения устанавливать помимо указанных в части 2 комментируемой статьи существенных нарушений условий концессионного соглашения  иные действия (бездействие) концедента или концессионера, являющиеся существенными нарушениями условий концессионного соглашения. Фактически у сторон концессионного соглашения имеется возможность устанавливать в концессионном соглашении дополнительные основания его расторжения в судебном порядке.
По данному вопросу см. также комментарий к ч. 1 комментируемой статьи.
Представляется, что в качестве таких оснований могут предусматриваться нарушения сторонами концессионного соглашения существенных условий концессионного соглашения, предусмотренных ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона, а также нарушения любых иных условий концессионного соглашения (в том числе тех, которые не относятся к существенным условиям), которые стороны сочтут принципиальными для данного концессионного соглашения.
При этом представляется, что принципиально важными условиями концессионного соглашения являются в том числе условия, которые являлись критериями конкурса на право заключения концессионного соглашения, так как эти условия легли в основу выбора концедентом конкретного лица в качестве концессионера и заключения с ним концедентом концессионного соглашения. Следовательно, если концедент при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения ставил выбор концессионера в зависимость от определенных условий, эти условия являются для сторон значимыми.
 6. Часть 4 комментируемой статьи устанавливает еще одно  основание расторжения концессионного соглашения в судебном порядке - несоответствие реорганизованного или возникшего в результате реорганизации юридического лица - концессионера требованиям к участникам конкурса, установленным комментируемым Законом и конкурсной документацией.
В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 5 комментируемого Закона установлен перечень лиц, которые могут выступать в качестве концессионера:
1) индивидуальный предприниматель;
2) российское юридическое лицо;
3) иностранное юридическое лицо;
4) два и более указанных юридических лица, действующих без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности).
Следует отметить, что комментируемая часть распространяется только на концессионеров - юридических лиц. С концессионерами - индивидуальными предпринимателями концессионное соглашение не может быть расторгнуто по данному основанию, так как индивидуальный предприниматель не может быть реорганизован.
Данное основание расторжения концессионного соглашения связано с нормами ч. 3 ст. 5 комментируемого Закона, согласно которой переход прав и обязанностей концессионера - юридического лица в случае его реорганизации к другому юридическому лицу должен осуществляться при условии соответствия реорганизованного или возникшего в результате реорганизации юридического лица требованиям к участникам конкурса, установленным комментируемым Законом и конкурсной документацией.
При этом комментируемым Законом не ограничен перечень организационно-правовых форм юридического лица, которое может являться концессионером. Следовательно, концессионером может стать юридическое лицо любой организационно-правовой формы, как коммерческая, так и некоммерческая организация. Кроме того, исходя из анализа норм пп. "а" п. 5 ч. 1 ст. 23, п. 2, 3 ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 29 комментируемого Закона, с учетом того, что конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе (ч. 3 ст. 23 комментируемого Закона), следует, что фактически по данному основанию случаи расторжения концессионного соглашения осуществляются крайне редко. Комментируемая часть на практике практически не применяется.
Требования к организационно-правовой форме концессионера могут устанавливаться только в конкурсной документации (комментируемым Законом таких требований не установлено). Причем даже в конкурсной документации они могут быть установлены в исключительных случаях (чтобы не ограничить тем самым права других потенциальных участников конкурса). Требования к организационно-правовой форме концессионера могут содержаться в конкурсной документации только в случае, если в соответствии с федеральным законодательством деятельность, предусмотренная концессионным соглашением, может осуществляться только организациями определенного вида (организационно-правовой формы).
При этом согласно п. 3 ч. 1 ст. 23 комментируемого Закона конкурсная документация должна обязательно содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам). В состав этих требований не входят требования к организационно-правовой форме концессионера - юридического лица. Указанные требования зависят от характера концессионного соглашения, они устанавливаются по усмотрению концедента.
Конкурсной документацией должны быть установлены требования относительно данных характеристик концессионера, которым он должен соответствовать для осуществления строительства (реконструкции) объекта концессионного соглашения и (или) осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
 Квалификация - это профессиональная зрелость работников, их подготовленность к качественному выполнению конкретных видов работ, определяемые наличием знаний, умений, профессиональных навыков, опыта <19>.
--------------------------------
<19> Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. М.: Инфра-М, 2006.
Под  профессиональными, деловыми качествами концессионера понимается опыт выполнения соответствующих работ (оказания услуг, производства товаров), качество работ (услуг, товаров), деловая репутация и т.п.
 7. Федеральным законом от 02.07.2010 N 152-ФЗ комментируемая статья дополнена 5-й частью. В ней закреплено право концессионера  потребовать от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения при досрочном расторжении концессионного соглашения. Естественно, не подлежат возмещению концессионеру расходы на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, понесенные концедентом.
Возмещение расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения имеет некоторые особенности, если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).
При этом такое возмещения происходит с учетом размера расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) и не возмещенных ему на момент расторжения концессионного соглашения.
В соответствии со ст. 10 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ при прекращении действия концессионного соглашения концедент обеспечивает в установленные концессионным соглашением сроки возврат концессионеру инвестированного капитала, за исключением инвестированного капитала, возврат которого учтен при установлении тарифов на товары и услуги организации коммунального комплекса.
Порядок и срок осуществления указанного возмещения должны быть определены в концессионном соглашении согласно ч. 1.1 ст. 7 комментируемого Закона.
Статья 16. Ответственность сторон концессионного соглашения
Комментарий к статье 16
 1. Комментируемая статья устанавливает  виды и основания ответственности сторон концессионного соглашения.
Часть 1 комментируемой статьи устанавливает вид ответственности концедента и концессионера -  стороны несут имущественную ответственность.
В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 5 комментируемого Закона в качестве концессионера могут выступать индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.
Понятие имущественной ответственности дано в ГК РФ. Согласно ст. 56 юридические лица, кроме учреждений, отвечают по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом. Казенное предприятие и учреждение отвечают по своим обязательствам в порядке и на условиях, предусмотренных ГК РФ (если концессионер является юридическим лицом).
Если концессионер является индивидуальным предпринимателем, то согласно ст. 24 ГК РФ он отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, за исключением имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание.
Если в качестве концессионера выступают два и более юридических лица, действующих без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), то такой концессионер несет ответственность в соответствии с п. 2 ст. 1047 ГК РФ, согласно которому товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения.
Концедент несет ответственность согласно ст. 126 ГК РФ, в соответствии с которой Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование отвечают по своим обязательствам принадлежащим им на праве собственности имуществом, кроме имущества, которое закреплено за созданными ими юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, а также имущества, которое может находиться только в государственной или муниципальной собственности. При этом обращение взыскания на землю и другие природные ресурсы, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, допускается в случаях, предусмотренных законом.
Далее часть 1 комментируемой статьи устанавливает основания ответственности сторон: концедент и концессионер несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по концессионному соглашению.
При применении указанного положения следует руководствоваться