"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

палате Российской Федерации. Также во многих субъектах Российской Федерации созданы постоянно действующие третейские суды.
Кроме того, с учетом того, что в качестве концессионера может выступать иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица (п. 2 ч. 1 ст. 5 комментируемого Закона), спор между сторонами концессионного соглашения может быть передан на рассмотрение международного коммерческого арбитража. В соответствии с п. 2 ст. 1 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" в международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться:
1) споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также
2) споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.
При разрешении споров сторонам концессионного соглашения необходимо учитывать требования ч. 1.1 ст. 15 комментируемого Закона, устанавливающей особенности разрешения судом споров, связанных с расторжением концессионного соглашения. Так, согласно указанной правовой норме требование об изменении или о досрочном расторжении концессионного соглашения может быть заявлено в суд другой стороной концессионного соглашения только после направления другой стороне предупреждения.
Глава 2. ГАРАНТИИ ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ КОНЦЕССИОНЕРОВ
Статья 18. Гарантии осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением
Комментарий к статье 18
 1. Статья 18 комментируемого Закона устанавливает  гарантии для концессионера при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
Под гарантиями в смысле комментируемой статьи понимается система правовых механизмов (в том числе правовых норм), направленных на обеспечение прав и законных интересов концессионера.
Часть 1 комментируемой статьи предусматривает, что при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением,  концессионеру гарантируется защита его прав и законных интересов в соответствии с международными и федеральными правовыми актами. При этом на уровне субъектов Российской Федерации и муниципальных образований правовые акты в указанной сфере приниматься не могут. Правовое регулирование вопроса защиты прав и законных интересов концессионера относится к исключительной компетенции Российской Федерации.
Концессионером может быть как физическое, так и юридическое лицо (ч. 1 ст. 5 комментируемого Закона). В главе 2 Конституции РФ закреплены права и свободы человека и гражданина. Права и свободы юридического лица Конституция РФ не регулирует. В силу требований ст. 45, 46, 53 Конституции РФ концессионеру гарантируется государственная защита прав и свобод человека и гражданина. Концессионер вправе защищать свои права и свободы всеми законными способами. При этом концессионеру гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) концедента и его должностных лиц могут быть обжалованы концессионером в суд. Концессионер - индивидуальный предприниматель вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты. Концессионер имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) концедента или его должностных лиц.
В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. При этом должно быть выражено согласие России на общеобязательность международного договора путем использования одного из вариантов, предусмотренных п. 1 ст. 6 Федерального закона от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации": подписания договора; обмена документами, образующими договор; ратификации договора; его утверждения; его принятия; присоединения к договору; применения любого другого способа выражения согласия, о котором условились договаривающиеся стороны.
В настоящее время в Российской Федерации применяется большое количество международных договоров (например, Договор СНГ от 24.09.1993 о создании экономического союза, Договор от 25.12.1998 между Российской Федерацией и Республикой Беларусь о равных правах граждан, Договор от 26.02.1999 о таможенном союзе и едином экономическом пространстве, а также многочисленные договоры о дружбе, сотрудничестве и взаимной помощи между Российской Федерацией и другими государствами).
Комментируемым Законом также установлены гарантии прав концессионера. К таким гарантиям можно отнести, в частности, ч. 7 ст. 3 (продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера, если концессионным соглашением не установлено иное), ч. 9 ст. 3 (предоставление концедентом во владение и в пользование концессионера имущества, принадлежащего концеденту на праве собственности, образующего единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования по общему назначению для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), ч. 10 ст. 3 (движимое имущество, которое создано и (или) приобретено концессионером при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и не входит в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, а также недвижимое имущество, которое создано концессионером с согласия концедента, является собственностью концессионера, если иное не установлено концессионным соглашением), ч. 1 ст. 8 (права концессионера), ч. 3 ст. 9 (представители концедента не вправе вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности концессионера) и др.
Иными федеральными законами также установлены общие гарантии прав и законных интересов граждан и организаций, которые применяются в том числе и в отношении концессионера. Основными федеральными законами в указанной области являются ГК РФ (главным образом, ст. 12 "Способы защиты гражданских прав", гл. 22 "Исполнение обязательств" и гл. 25 "Ответственность за нарушение обязательств"), ГПК РФ и АПК РФ, Федеральный закон от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейский судах Российской Федерации" (устанавливающие порядок судебной защиты прав и законных интересов концессионера).
К иным нормативным правовым актам в рассматриваемой области следует отнести действующие в настоящее время Постановления Правительства Российской Федерации об утверждении типовых концессионных соглашений в отношении различных объектов, согласно которым при заключении конкретных концессионных соглашений надлежит руководствоваться типовыми концессионными соглашениями.
 2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает одну из гарантий прав концессионера.
Данная гарантия вытекает из положений ГК РФ.
В соответствии со ст. 12 ГК РФ  возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.
В соответствии со ст. 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.
ГК РФ определяется состав убытков, подлежащих возмещению, и условия их возмещения. В частности, концессионеру возмещаются убытки, причиненные ему в случае обращения в государственную собственность имущества (в том числе земельных участков), находящегося в собственности граждан и юридических лиц (национализация). В случае принятия Российской Федерацией закона, прекращающего право собственности, убытки, причиненные собственнику в результате принятия этого акта, в том числе стоимость имущества, возмещаются государством. Споры о возмещении убытков разрешаются судом (ст. 235, 281, 306 ГК РФ).
Необходимо обращать внимание на то, что в данном случае неустойка не подлежит взысканию с концедента (так как она не входит в состав убытков).
По вопросу об определении состава подлежащих возмещению убытков см. комментарий к ст. 12.
 3. Часть 3 комментируемой статьи также закрепляет одну из гарантий для концессионера и предусматривает, что  в случае реализации концессионером производимых товаров (работ, услуг) по тарифам (надбавкам) уполномоченные государственные органы устанавливают такие тарифы (надбавки) исходя из объема инвестиций и сроков их осуществления, предусмотренных концессионным соглашением.
Данная часть введена в комментируемый Закон Федеральным законом от 30.06.2008 N 108-ФЗ.
Данное положение направлено на то, чтобы защитить права концессионера при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, создать концессионеру благоприятные условия для надлежащего выполнения своих обязательств по концессионному соглашению, а также для возможности получения им прибыли. Уполномоченные в области регулирования цен (тарифов) государственные органы должны учитывать необходимость защиты прав концессионера, учитывая, что концессионер (как частное лицо) является более уязвимой стороной концессионного соглашения по сравнению с концедентом (как государство).
Данное положение связано с положениями комментируемого Закона о возможности реализации концессионером продукции при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, по регулируемым ценам (тарифам). Согласно п. 2, 6 ч. 2 ст. 10 комментируемого Закона концессионное соглашение может содержать обязательства концессионера по реализации производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг по регулируемым ценам (тарифам) и в соответствии с установленными надбавками к ценам (тарифам), а также порядок и условия установления и изменения цен (тарифов) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги и надбавок к ценам (тарифам) при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. При этом установление, изменение цен (тарифов) должно осуществляться с учетом требований комментируемой части.
На уровне Российской Федерации действуют Федеральный закон от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", Федеральный закон от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", а также ряд правовых актов Правительства РФ, регулирующих вопросы установления тарифов.
 4. Федеральным законом от 02.07.2010 N 152-ФЗ комментируемая статья дополнена частью, согласно которой переход права собственности на объект концессионного соглашения к другому собственнику не является основанием для изменения или прекращения концессионного соглашения. Это положение соответствует норме, закрепленной в ст. 216 ГК РФ, согласно которой переход права собственности на имущество к другому лицу не является основанием для прекращения иных вещных прав на это имущество.
Статья 19. Гарантии равноправия концессионеров
Комментарий к статье 19
Комментируемая статья устанавливает  правовой механизм обеспечения равноправия концессионеров. Комментируемая статья устанавливает принцип равноправия всех концессионеров независимо от того, являются ли они физическими или юридическими лицами, российскими юридическими лицами или иностранными юридическими лицами, действует ли от имени концессионера одно юридическое лицо или от имени концессионера выступает несколько юридических лиц. Всем концессионерам обеспечиваются следующие условия:
1) равные права, предусмотренные законодательством Российской Федерации;
2) правовой режим деятельности, который исключает применение мер дискриминационного характера и иных мер, препятствующих концессионерам свободно распоряжаться инвестициями и полученными в результате осуществления предусмотренной концессионным соглашением деятельности продукцией и доходами.
Первая гарантия основана на положениях п. 2 ст. 19 Конституции РФ, согласно которым государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.
Равные права концессионеров предполагают, в частности, такие гарантии, как недопущение включения в конкурсную документацию требований, ограничивающих свободный доступ любых лиц (которые имеют возможность исполнить концессионное соглашение) до участия в конкурсе. Не допускается включать в конкурсную документацию условия, исключающие возможность участия в конкурсе каких-либо лиц (за исключением обязательных требований, предусмотренных законодательством к участникам конкурса). Не допускается установление различных требований к концессионеру в зависимости от его организационно-правовой формы, места регистрации, принадлежности к государству, статуса и других подобных характеристик. Кроме того, данная гарантия предполагает, что не допускается применение разных "подходов" к оценке участников конкурса.
Вторая гарантия предполагает, в частности, запрет на вмешательство кого-либо (в том числе концедента) в хозяйственную деятельность концессионера. С этой гарантией корреспондирует ч. 3 ст. 9 комментируемого Закона, согласно которой представители концедента не вправе вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности концессионера.
Данные гарантии предусмотрены в соответствии с требованиями Закона РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", Федерального закона от 09.07.1999 N 160-ФЗ, Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ.
Статья 20. Гарантии прав концессионера
Комментарий к статье 20
 1. Комментируемая статья закрепляет  гарантии прав концессионера, в том числе при неблагоприятном для него изменении