"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

законодательства.
Положения части 1 комментируемой статьи вытекают из положений ст. 451 ГК РФ об изменении договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Согласно данной статье ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. При этом если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами, договор может быть расторгнут или изменен судом по требованию заинтересованной стороны.
В этом случае могут изменяться в том числе и условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения (п. 3 ст. 13 комментируемого Закона) (в других случаях такие условия концессионного соглашения не могут изменяться).
Комментируемой статьей установлено, что порядок внесения таких изменений определяется концессионным соглашением. Это значит, что установление такого порядка является существенным условием концессионного соглашения (в силу п. 7 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона). Такой порядок может предполагать, в частности, инициатора таких изменений, процедуру направления им предложения о внесении изменений в концессионное соглашение другой стороне, порядок согласования данного предложения, требования к форме такого предложения, сроки и другие условия.
Необходимо обращать внимание на то, что комментируемая часть распространяется только на изменение обстоятельств в связи с принятием именно федеральных законов, законов субъекта Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления. Если обстоятельства изменились в связи с принятием подзаконных нормативных правовых актов Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, или индивидуальных правовых актов, концессионное соглашение не подлежит изменению в соответствии с комментируемой частью.
Кроме того, необходимо обращать внимание на то, что действие комментируемой части распространяется на обеспечение только имущественных интересов концессионера. В целях обеспечения иных интересов концессионера концессионное соглашение не подлежит изменению в порядке, предусмотренном комментируемой частью.
 2. Вторая часть комментируемой статьи устанавливает  исключения из правила об изменении концессионного соглашения, предусмотренного ч. 1 комментируемой статьи.
Установлен перечень правовых актов, при изменении которых концессионное соглашение не подлежит изменению, даже если такими изменениями устанавливаются нормы, ухудшающие положение концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, стороны концессионного соглашения изменяют условия концессионного соглашения в целях обеспечения имущественных интересов концессионера, существовавших на день подписания концессионного соглашения.
К таким исключениям относятся следующие правовые акты:
1) изменение в технический регламент;
2) изменение иного нормативного правового акта Российской Федерации, регулирующего отношения по охране недр, окружающей среды, здоровья граждан.
Вместе с тем представляется, что установление первого исключения является излишним, так как согласно ч. 1 комментируемой статьи для изменения концессионного соглашения должны быть приняты правовые нормы, обладающие конкретной юридической силой - в форме федерального закона или закона субъекта Российской Федерации.
При этом технические регламенты на уровне Российской Федерации, как правило, утверждаются не законами, а подзаконными правовыми актами. В любом случае при изменении технического регламента концессионное соглашение не подлежит изменению в соответствии с комментируемой статьей.
Относительно второго исключения необходимо обращать внимание на следующее. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает необходимость изменения концессионного соглашения в случае принятия  федерального закона, ухудшающего положение концессионера. При этом в силу комментируемой части, если такой федеральный закон регулирует отношения по охране недр, окружающей среды, здоровья граждан, концессионное соглашение не подлежит изменению в соответствии с комментируемой статьей.
Основными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере охраны недр являются Закон Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1, ряд федеральных законов об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, большое количество постановлений Правительства РФ (например, от 11.02.2005 N 69 "О государственной экспертизе запасов полезных ископаемых, геологической, экономической и экологической информации о предоставляемых в пользование участках недр, размере и порядке взимания платы за ее проведение"; от 25.01.2002 N 57 "О плате за геологическую информацию о недрах"; от 28.04.2003 N 249 "О порядке и условиях взимания регулярных платежей за пользование недрами с пользователей недр, осуществляющих поиск и разведку месторождений на континентальном шельфе Российской Федерации и в исключительной экономической зоне Российской Федерации, а также за пределами Российской Федерации на территориях, находящихся под юрисдикцией Российской Федерации"), приказов Федерального агентства по недропользованию (например, от 18.03.2009 N 287 "О выдаче разрешений на строительство объектов, строительство, реконструкция или капитальный ремонт которых планируется в целях выполнения работ, связанных с пользованием недрами" (Министерство природных ресурсов и экологии Российской Федерации)), приказов Министерства природных ресурсов Российской Федерации (например, от 19.11.2003 N 1026 "Об утверждении Порядка переоформления лицензий на пользование участками недр") и др.
Основными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере охраны окружающей среды являются Федеральный закон от 10.01.2002 N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды", Федеральный закон от 24.04.1995 N 52-ФЗ "О животном мире", большое количество постановлений Правительства Российской Федерации (например, от 23.07.2007 N 469 "О порядке утверждения нормативов допустимых сбросов веществ и микроорганизмов в водные объекты для водопользователей", от 17.07.2003 N 442 "О трансграничном перемещении отходов"), приказов Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации (например, от 06.08.2007 N 522 "О ведении государственного реестра курортного фонда Российской Федерации"), приказов Министерства природных ресурсов Российской Федерации о государственных природных заказниках, заповедниках, иных особо охраняемых природных территориях, постановлений Главного государственного санитарного врача Российской Федерации об установлении санитарно-защитных зон и др.
Основными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере охраны здоровья граждан являются Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993 N 5487-1, Федеральный закон от 24.07.1998 N 124-ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации", Федеральный закон от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации", Федеральный закон от 02.07.1992 N 3185-1 "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании", а также ряд постановлений Правительства РФ и иных подзаконных нормативных правовых актов.
В рамках комментируемой части необходимо отметить, что стороны вправе внести изменения в концессионное соглашение в данном случае по своему усмотрению. Однако это является их правом, а не обязанностью. Концессионер не вправе требовать внесения таких изменений.
 3. Третья часть статьи 20 комментируемого Закона устанавливает  гарантии для концессионера, если концессионным соглашением предусмотрено предоставление потребителям товаров, работ, услуг по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом регулируемых надбавок к ценам (тарифам).
Комментируемая часть направлена на установление особой защиты прав концессионеров, осуществляющих социально значимые виды деятельности.
Если в течение срока действия концессионного соглашения законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, изменениями в технический регламент, иной нормативный правовой акт Российской Федерации, регулирующий отношения по охране недр, окружающей среды, здоровья граждан устанавливаются нормы, ухудшающие положение концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, условия такого концессионного соглашения должны быть изменены по требованию концессионера.
Комментируемая часть расширяет перечень оснований, когда условия концессионного соглашения подлежат изменению в обязательном порядке, для концессионеров, осуществляющих деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом регулируемых надбавок к ценам (тарифам). Также она устанавливает, что такие изменения вносятся по требованию концессионера.
Представляется, что, с одной стороны, если концессионер не потребовал от концедента внесения соответствующих изменений в концессионное соглашение, такие изменения могут не вноситься. С другой стороны, если концедент выступит с инициативой внесения соответствующих изменений в концессионное соглашение, стороны не обязаны будут их вносить. Из этого следует, что данное положение является гарантией прав концессионера.
Представляется, что в этих случаях могут изменяться в том числе и условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения (п. 3 ст. 13 комментируемого Закона).
 4. Часть 4 комментируемой статьи регулирует случаи изменения условий концессионного соглашения при предоставлении концессионером потребителям по условиям концессионного соглашения товаров, работ, услуг по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом регулируемых надбавок к ценам (тарифам).
Изменение условий соглашения возможно, если регулируемые цены (тарифы), надбавки к ценам (тарифам) устанавливаются с применением долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, однако в концессионном соглашении такие параметры определяются иначе. Поскольку законодательство о тарифах и ценах имеет высшую силу по сравнению с концессионным соглашением, концессионер имеет право требовать изменения условий такого соглашения.
Статья 21. Конкурс на право заключения концессионного соглашения
Комментарий к статье 21
 1. Целью заключения концессионных соглашений является наиболее эффективное использование имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности. Именно поэтому законодатель предусмотрел специальный порядок заключения концессионных соглашений.
Определение лица, имеющего право на заключение концессионного соглашения, осуществляется путем проведения конкурса.  Конкурс - это процедура определения исполнителя по договору, в результате которой победителем признается лицо, предложившее наилучшие условия исполнения договора.
В соответствии с пунктом 1 комментируемой статьи, конкурс может быть открытым и закрытым.
 Открытый конкурс - это процедура определения концессионера путем размещения предложения об участии в конкурсе неограниченному числу лиц.
 Закрытый конкурс - это процедура определения концессионера среди конкретного числа лиц, предложение об участии в которой направляется заранее определенным лицам.
К участию в открытом конкурсе может быть допущено любое лицо, соответствующее предъявляемым конкурсной комиссией требованиям. Концедент не может предполагать, какое количество участников и кто именно будет участвовать в конкурсе.
В закрытом конкурсе могут участвовать только те лица, которым были направлены приглашения для участия. Информация о проведении закрытого конкурса является закрытой. Лица, которым приглашения не были направлены, но которым стало известно о проведении конкурса, не могут обращаться в конкурсную комиссию с заявкой на участие в конкурсе.
Процедуры проведения открытого и закрытого конкурса аналогичны друг другу. Основные отличия заключаются в порядке извещения лиц о проведении конкурса, в порядке предоставления конкурсной документации и сведений о результатах конкурса и его отдельных этапов, такая информация при проведении закрытого конкурса может быть доступна только лицам, приглашенным для участия в конкурсе.
 2. Закрытый конкурс может быть проведен в двух случаях:
1) если сведения об объекте концессионного соглашения составляют государственную тайну. Понятие государственной тайны установлено статьей 2 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне".  Государственная тайна - это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Перечень информации, относящейся к государственной тайне, определен в ст. 5 Федерального закона от 21.07.1993 N 5485-1;
2) если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства, что тоже относится к понятию государственной тайны.
 Безопасность государства, его обороноспособность - это состояние защищенности от каких-либо внешних или внутренних угроз и возможность своевременно и адекватно среагировать на такие угрозы. Два данных понятия связаны между собой: низкая обороноспособность не может обеспечить безопасность государства. Разглашение сведений о местонахождении и характеристиках стратегически важных объектов делает предвидимой и ожидаемой реакцию на угрозу, что снижает обороноспособность государства, а соответственно, и его безопасность.
Защита государственной тайны обеспечивается специальными органами (ФСБ, Министерство обороны и др.), к функциям которых относится контроль за соблюдением требований законодательства о государственной тайне и уголовное преследование лиц, нарушивших такие требования.
Разглашение государственной тайны не допускается, соответственно, публикация сообщения о проведении закрытого конкурса запрещена. Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержден Указом Президента РФ от 30.11.1995 N 1203. В данном Перечне также определены органы, обладающие полномочиями по распоряжению сведениями, отнесенными к государственной тайне.
Органы, допущенные к