"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

банковского вклада (депозита), договор страхования риска ответственности концессионера по концессионному соглашению). При этом указанные сроки не могут превышать сроки предоставления концедентом концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и сроки предоставления концедентом концессионеру средств, предусмотренных концессионным соглашением;
7) конкурсных предложений, поданных лицом, с которым принято решение заключить концессионное соглашение, за исключением конкурсных предложений, являющихся критериями конкурса.
 2. В части 1.1 комментируемой статьи установлено, что договор аренды (субаренды) земельного участка должен быть заключен с концессионером  не позднее чем через шестьдесят рабочих дней со дня подписания концессионного соглашения, если иные сроки не установлены конкурсной документацией.
Договор аренды земельного участка на срок не более года должен быть подписан обеими сторонами в течение 60 дней со дня подписания концессионного соглашения. Если срок договора аренды составляет один год и более, в течение 60 дней со дня подписания концессионного соглашения он должен быть подписан обеими сторонами и зарегистрирован в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п. 2 ст. 26 ЗК РФ). При этом конкурсной документацией может быть предусмотрен иной - как меньше 60 дней, так и больше 60 дней - срок для заключения договора аренды земельного участка.
В соответствии со ст. 191 ГК РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.
Указанной частью комментируемой статьи не установлено, в какой срок должны быть заключены иные договоры, предусматривающие предоставление земельного участка в пользование концессионеру. Кроме того, не определено, в какой срок должны быть заключены договоры о предоставлении права пользования иными объектами, перечисленными в данной части комментируемой статьи - лесными участками, водными объектами, участками недр. Таким образом, концедент вправе в конкурсной документации установить любой срок для заключения таких договоров.
Использование концессионером предоставленных ему земельного участка, лесного участка, водного объекта, участка недр осуществляется в соответствии с земельным, лесным, водным законодательством, законодательством Российской Федерации о недрах.
При использовании предоставленного концессионеру земельного участка, лесного участка, водного объекта, участка недр необходимо обеспечивать соблюдение принципов соответствующего законодательства (то есть учитывать особенности таких объектов, обеспечивать их сохранность, не допускать ухудшения их состояния и т.д.).
Кроме того, концессионер вправе использовать предоставленные земельный участок, лесной участок, водный объект, участок недр только в соответствии с целями, определенными, установленными договором о предоставлении этого объекта или концессионным соглашением. Использование этих объектов в иных целях не допускается.
Часть 1.1 комментируемой статьи устанавливает, что договор аренды (субаренды) земельного участка, указанного в п. 4 ч. 1 ст. 4 комментируемого Закона (это морские и речные порты, в том числе искусственные земельные участки, предназначенные для создания и (или) реконструкции гидротехнических сооружений портов, гидротехнические сооружения портов, объекты их производственной и инженерной инфраструктур), должен быть заключен с концессионером  не позднее чем через шестьдесят рабочих дней после проведения государственного кадастрового учета земельного участка.
Указанная часть определяет срок заключения договора аренды (субаренды) земельного участка, если не проведены кадастровые работы в отношении земельного участка. Для предоставления прав на такой земельный участок необходимо вначале провести кадастровые работы. При этом государственный кадастровый учет такого земельного участка может быть завершен позже подписания концессионного соглашения. Срок для заключения договора аренды (субаренды) такого земельного участка начинает течь не с момента подписания концессионного соглашения (как это предусмотрено ч. 1 комментируемой статьи), а с момента завершения государственного кадастрового учета этого земельного участка.
 3. Частью 2 комментируемой статьи установлено, что  концессионер не вправе передавать свои права по договору аренды (субаренды) земельного участка другим лицам и сдавать земельный участок в субаренду, если иное не предусмотрено договором аренды земельного участка.
Необходимо обратить внимание на то, что в данной части речь идет только о  земельных участках и только о предоставленных концессионеру на праве  аренды (субаренды). Об иных объектах, перечисленных в данной статье (лесных участках, водных объектах, участках недр), а также об иных правах на земельные участка (кроме аренды, субаренды) здесь речи не идет.
Концессионер не имеет права передавать свои права по договору аренды (субаренды) земельного участка другим лицам. В том случае, если такое право концессионера будет предусмотрено условиями концессионного соглашения, данные положения концессионного соглашения будут ничтожными (в силу ст. 168 ГК РФ, согласно которой сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна; ст. 180 ГК РФ, согласно которой недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей). Это значит, что стороны не имеют права устанавливать в договоре аренды (субаренды) земельного участка право концессионера передавать свои права по данному договору другим лицам.
При этом стороны вправе предусмотреть в договоре аренды земельного участка право концессионера сдавать земельный участок в субаренду. При этом договором аренды земельного участка может быть установлена либо обязанность получения согласия концедента на сдачу земельного участка в субаренду, либо обязанность концессионера уведомлять концедента об указанной сделке, либо право концессионера сдавать земельный участок в субаренду без согласия и уведомления концессионера (в силу п. 6 ст. 22 ЗК РФ).
Если такое право концессионера не предусмотрено договором аренды земельного участка, он не может сдавать этот земельный участок в субаренду.
 4. Частью 3 комментируемой статьи установлено, что  прекращение концессионного соглашения является основанием для прекращения предоставленных концессионеру прав в отношении земельного участка, лесного участка, водного объекта, участка недр.
ГК РФ не устанавливает такого основания для прекращения договора. Вместе с тем в соответствии с п. 1 ст. 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами (в том числе и комментируемым Законом), иными правовыми актами или договором. Как мы видим, данное основание является специальным, применяемым исключительно в сфере концессионных соглашений.
Такое основание прекращения договора, предусматривающего предоставление концессионеру прав в отношении земельного участка, лесного участка, водного объекта, участка недр, не является его существенным условием, то есть его не обязательно предусматривать в договоре.
При этом необходимо учитывать, что указанный договор является самостоятельным гражданско-правовым договором, не является частью концессионного соглашения и, следовательно, не прекратит свое действие автоматически с прекращением действия концессионного соглашения. Его прекращение возможно либо путем подписания соглашения о его расторжении, либо в судебном порядке по требованию одной из сторон (в качестве основания исковых требований будет выступать факт прекращения действия концессионного соглашения).
Статья 12. Ответственность концессионера за качество объекта концессионного соглашения
Комментарий к статье 12
Комментируемая статья определяет основания и виды  ответственности концессионера за качество объекта концессионного соглашения, а также срок, в течение которого концессионер несет ответственность перед концедентом.
 1. Первая часть комментируемой статьи устанавливает  требования к объекту концессионного соглашения, а также  основания ответственности концессионера перед концедентом, то есть случаи, когда наступает ответственность концессионера за действия, за которые он несет ответственность перед концедентом.
Так, ответственность концессионера наступает за нарушения требований, установленных концессионным соглашением, за нарушения требований технических регламентов, проектной документации, а также иных обязательных требований к качеству объекта концессионного соглашения.
Данная норма вытекает из требований законодательства о строительном подряде. Так, согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.
В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона существенным условием концессионного соглашения является описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения.
Таким образом, за несоответствие объекта концессионного соглашения его описанию, содержащемуся в концессионном соглашении, а также за нарушение требований к технико-экономическим показателям объекта концессионного соглашения, установленным концессионным соглашением, концессионер несет ответственность перед концедентом.
Кроме того, объект концессионного соглашения должен соответствовать техническим регламентам, проектной документации и иным обязательным требованиям к качеству объекта концессионного соглашения.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании"  технический регламент - это документ, который принят международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или межправительственным соглашением, заключенным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или федеральным законом, или указом Президента РФ, или постановлением Правительства РФ, и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции, в том числе зданиям, строениям и сооружениям или к связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации).
Таким образом, при строительстве или реконструкции объекта концессионного соглашения концессионер обязан руководствоваться требованиями таких документов (при их наличии). В противном случае он несет ответственность перед концедентом в соответствии с комментируемой статьей.
Под  иными обязательными требованиями к качеству в рамках комментируемой статьи следует понимать требования градостроительного законодательства, СНИПов, СанПИНов, требования пожарной безопасности и т.д.
 2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает  последствия нарушения концессионером требований, установленных частью первой комментируемой статьи.
Так, в данном случае концедент вправе потребовать от концессионера безвозмездного устранения такого нарушения в установленный концедентом разумный срок.
Необходимо обращать внимание, что требовать от концессионера устранения такого нарушения является правом концедента, а не обязанностью. В случае если концедента устроил объект концессионного соглашения в том виде, в котором его представил концессионер, несмотря на отклонение характеристик этого объекта от установленных требований, концедент может принять объект концессионного соглашения в таком виде без предъявления требований об устранении таких нарушений.
В то же время необходимо учитывать, что концедент вправе потребовать устранения даже таких нарушений, которые, напротив, улучшают объект концессионного соглашения, но не соответствуют требованиям последнего. Это значит, что любое несоответствие (в положительную или отрицательную сторону) объекта концессионного соглашения требованиям такого соглашения подлежит устранению концессионером в случае заявления такого требования концедентом.
Представляется, что для реализации этого права концедентом в письменной форме должны быть высказаны замечания к объекту концессионного соглашения в адрес концессионера, а также в письменной форме заявлено требование об устранении нарушений и установлен срок для такого устранения.
При этом комментируемым Законом не установлен конкретный срок, в течение которого концессионер обязан устранить допущенное нарушение, не установлены также максимальные или минимальные пределы такого срока. Этот срок устанавливается по усмотрению концедента. При этом он связан только требованием разумности данного срока.
Понятие разумного срока в законодательстве не содержится. Представляется, что такой срок должен устанавливаться в зависимости от характера нарушений. При установлении срока следует исходить из периода времени, в течение которого реально устранить допущенное нарушение. В данном случае можно основываться на сроках, установленных законодательством для данного вида работ, а также на обычаях делового оборота (то есть устанавливать срок, равный сроку, в течение которого обычно выполняются аналогичные работы при сравнимых обстоятельствах).
 3. Часть 3 комментируемой статьи устанавливает  последствия для концессионера, если требования, право на предъявление которых предоставлено концеденту ч. 2 комментируемой статьи, не были исполнены, а также если нарушения требований, установленных ч. 1 комментируемой статьи, являются существенными.
Так, в данном случае концедент вправе потребовать от концессионера возмещения причиненных убытков.
В рамках комментируемой статьи необходимо обращать внимание на следующее.
Во-первых, концедент вправе требовать возмещения убытков как в добровольном порядке, так и в судебном. При этом в соответствии с законодательством требование добровольного возмещения убытков не является обязательным этапом перед обращением в суд с требованием о взыскании таких убытков. Концедент может непосредственно после того, как ему стало известно о причинении ему убытков, обратиться в суд с требованием об их взыскании с концессионера.
Вместе с тем исходя из судебной практики представляется более целесообразным сначала предъявление требования концессионеру о возмещении причиненных убытков добровольно и только в случае отказа концессионера от добровольного возмещения убытков целесообразно обращение