"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

3. Часть 3 комментируемой статьи устанавливает  ограничения при проведении концедентом контрольных мероприятий.
Представители концедента не вправе:
1) вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности концессионера. Данный запрет означает, что концедент не вправе давать концессионеру указания, касающиеся осуществления его хозяйственной деятельности. Даже при выявлении нарушений в осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, это влечет только ответственность, предусмотренную данным соглашением, но не обязанность концессионера следовать указаниям концедента об осуществлении определенной деятельности;
2) разглашать сведения, отнесенные концессионным соглашением к сведениям конфиденциального характера или являющиеся коммерческой тайной. Определение сведений конфиденциального характера содержится в ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". Под конфиденциальностью информации понимается обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя.
Отнесение сведений к категории конфиденциальных должно быть установлено концессионным соглашением.
 4. Определение коммерческой тайны содержится в ст. 3 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне".  Коммерческой тайной является режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.
Согласно ч. 1 ст. 4 указанного Федерального закона право на отнесение информации к информации, составляющей коммерческую тайну, и на определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации с учетом положений данного Федерального закона.
В части, не урегулированной комментируемой статьей, порядок проведения концедентом контроля регулируется положениями концессионного соглашения.
Статья 10. Условия концессионного соглашения
Комментарий к статье 10
Комментируемая статья перечисляет условия, по которым должно быть (а также может быть) достигнуто согласие сторон концессионного соглашения, то есть устанавливает  содержание концессионного соглашения.
 1. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает  существенные условия концессионного соглашения. В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются следующие условия договора: условие о предмете, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Можно сказать, что это такие необходимые условия, без которых концессионное соглашение не будет считаться заключенным. Если в соглашении будет отсутствовать хотя бы одно из перечисленных в комментируемой части условий, данное соглашение не будет являться концессионным соглашением.
 1.1. Первое существенное условие концессионного соглашения -  обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции.
В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 24 комментируемого Закона сроки создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения могут устанавливаться в качестве критерия конкурса на право заключения концессионного соглашения.
Если срок создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения использовался концедентом в качестве критерия конкурса, то установление данного срока в концессионном соглашении зависит от предложения концессионера. Это значит, что концессионным соглашением может предусматриваться только срок, предложенный концессионером в заявке на участие в конкурсе. Какой-либо иной срок создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, отличный от предложенного концессионером, не может быть указан в концессионном соглашении.
При этом срок может указываться как период времени в днях, месяцах, годах и т.д. со дня заключения концессионного соглашения или с иного момента, а также как конкретная календарная дата, к которой объект концессионного соглашения будет построен и (или) реконструирован.
Если данный срок указывается как период времени, возможны следующие варианты. В случае если концессионным соглашением предполагается реконструкция объекта, то течение срока может начинаться с момента, отличного от даты заключения концессионного соглашения, а в случае если концессионным соглашением предполагается постройка объекта, то течение срока возможно только с даты заключения концессионного соглашения.
 Пример. 17.11.2008 между муниципальным образованием "Город Кяхта" и ООО "НПО "Альмаир" заключено концессионное соглашение за N 10ОК/11/08.
По данному соглашению концессионер обязуется реконструировать в течение 2008 - 2010 гг. и эксплуатировать комплекс теплотехнического оборудования котельных N 44, N 9, N 341 города Кяхта с устройством перемычки тепловой трассы протяженностью 208 м и строительством ЦТП в 2008 г. с оптимизацией подачи тепловой энергии от котельной N 341 (см. Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2009 по делу N А10-3906/2009).
 1.2. Второе существенное условие концессионного соглашения -  обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 8 комментируемого Закона осуществление деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, является обязанностью концессионера.
Неисполнение данной обязанности является существенным нарушением условий концессионного соглашения, являющимся основанием расторжения концессионного соглашения (п. 3 ч. 2 ст. 15 комментируемого Закона).
Эта деятельность должна осуществляться с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения.
 Пример. 17.11.2008 между муниципальным образованием "Город Кяхта" и ООО "НПО "Альмаир" заключено концессионное соглашение за N 10ОК/11/08.
По соглашению концессионер обязуется (кроме указанных в предыдущем примере действий (см. п. 1.1 ч. 1 комментария ст. 10) произвести демонтаж теплотехнического оборудования котельной N 231 с использованием части его после проведения капитального ремонта в котельных N 9, 341. Концедент обязуется списать оборудование котельной N 231, не пригодное для дальнейшей эксплуатации. Здание котельной N 231 после демонтажа оборудования должно было быть использовано для устройства ремонтной базы и хранения материальных ценностей. Концессионер обязывается осуществлять теплоснабжение жилого фонда и объектов социальной инфраструктуры в Первом городе и Площадке "Ж" города Кяхта с использованием объекта соглашения, а Концедент соответственно обязался предоставить Концессионеру права владения и пользования объектом соглашения и амортизационными накоплениями по данному объекту для осуществления указанной деятельности (см. Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2009 по делу N А10-3906/2009).
 1.3. Третье существенное условие концессионного соглашения -  срок действия концессионного соглашения. Согласно ст. 6 комментируемого Закона срок действия концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций, других обязательств концессионера по концессионному соглашению.
Это значит, что данный срок должен определяться таким образом, чтобы у концессионера имелась реальная возможность исполнить свои обязательства по концессионному соглашению. Данное положение является одной из гарантий прав сторон концессионного соглашения. При этом комментируемым Законом срок действия концессионного соглашения не ограничен ни минимальными, ни максимальными границами, то есть стороны концессионного соглашения могут установить любой срок его действия с учетом вышеназванных условий.
 1.4. Четвертое существенное условие концессионного соглашения -  описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения.
Согласно ч. 2 ст. 9 комментируемого Закона концедент осуществляет контроль за исполнением концессионером обязательств по обеспечению соответствия технико-экономических показателей объекта концессионного соглашения установленным концессионным соглашением технико-экономическим показателям.
Согласно п. 3 ч. 2 ст. 24 комментируемого Закона данное условие может использоваться в качестве критерия конкурса на право заключения концессионного соглашения.
Описание и технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения должны обязательно предусматриваться конкурсной документацией, даже если они используются в качестве критерия конкурса.
В целях комментируемого Закона к  реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.
В качестве технико-экономических показателей могут использоваться вышеназванные характеристики (модернизация оборудования, улучшение эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения и др.).
Если технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения использовались концедентом в качестве критерия конкурса, при составлении концессионного соглашения в него подлежат включению те показатели, которые были предложены концессионером в заявке на участие в конкурсе. Таким образом, в концессионное соглашение включаются описание и технико-экономические условия объекта концессионного соглашения, изначально определенные конкурсной документацией, а также показатели, предложенные концессионером в заявке на участие в конкурсе (если такие показатели использовались в качестве критерия конкурса). Включение иных технико-экономических показателей в концессионное соглашение не допускается.
 1.5. Срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения является существенным условием концессионного соглашения. Осуществление такой передачи является обязанностью концедента согласно ч. 4 ст. 8 комментируемого Закона. В соответствии с ч. 8 ст. 3 комментируемого Закона с этого момента на концессионера падает риск гибели или случайного повреждения объекта концессионного соглашения (если не предусмотрено иное).
Как существенное условие концессионного соглашения срок передачи концессионеру объекта данного соглашения стал рассматриваться только после внесения в комментируемый Закон изменений Федеральным законом от 02.07.2010 N 152-ФЗ.
 1.6. Шестое существенное условие концессионного соглашения -  цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения.
Срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения устанавливается в пределах срока действия концессионного соглашения.
В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 8 комментируемого Закона при исполнении концессионного соглашения концессионер обязан использовать (эксплуатировать) объект концессионного соглашения в целях, которые установлены концессионным соглашением.
Согласно ч. 2 ст. 9 комментируемого Закона концедент осуществляет контроль за исполнением концессионером обязательств по использованию (эксплуатации) объекта концессионного соглашения в соответствии с целями, установленными в последнем.
Согласно п. 2 ч. 2 ст. 15 комментируемого Закона неисполнение данной обязанности концессионером является существенным нарушением условий концессионного соглашения, являющимся основанием его расторжения.
Представляется, что цели использования объекта концессионного соглашения должны устанавливаться в зависимости от характеристик объекта концессионного соглашения. Согласно ст. 4 комментируемого Закона объектами концессионного соглашения могут являться специфические объекты, которые имеют свои особенности эксплуатации (автомобильные дороги, объекты водного транспорта, аэродромы и т.д.). Таким образом, цели использования (эксплуатация) объекта концессионного соглашения должны устанавливаться в концессионном соглашении в соответствии с законодательством в данной отрасли, а также с учетом специфики объекта концессионного соглашения. В любом случае использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения не должно приводить к разрушению, порче объекта, а также создавать опасность для граждан и юридических лиц, для окружающей природной среды.
 1.7. Седьмое существенное условие концессионного соглашения -  способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.
Согласно п. 11, 23 ч. 1 ст. 23 комментируемого Закона конкурсная документация должна содержать указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, а также требования к победителю конкурса о представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению (безотзывная банковская гарантия, договор передачи концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), договор страхования риска ответственности концессионера по концессионному соглашению), а также требования к таким документам.
Таким образом, в концессионное соглашение может включаться способ обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению, предусмотренный конкурсной документацией. Включение иных способов в концессионное соглашение не допускается.
Данное условие является гарантией обеспечения прав концедента от ущерба, который может быть причинен ему неисполнением или ненадлежащим исполнением концессионером своих обязательств по концессионному соглашению.
Однако необходимо отметить, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств по концессионному соглашению его ответственность перед концедентом не ограничивается указанным обеспечением.