"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

концессионного соглашения требованиям к участникам конкурса принимается соответствующей конкурсной комиссией, решение о переходе прав и обязанностей концессионера в результате его реорганизации также должно приниматься конкурсной комиссией.
Необходимо отметить, что указанный порядок применяется только в отношении юридических лиц.  В случае если концессионером является индивидуальный предприниматель, указанный порядок применяться не может, так как действующим законодательством не предусмотрен порядок реорганизации индивидуальных предпринимателей. Индивидуальные предприниматели могут осуществить передачу своих прав по концессионному соглашению только в порядке части 2 комментируемой статьи.
 7. Для случаев заключения концессионного соглашения в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, названных в п. 11. ч. 1 ст. 4 комментируемого Закона, отдельно оговаривается и регламентируется право концессионера привлекать средства кредитора для исполнения своих обязательств и использовать свои права по концессионному соглашению в качестве обеспечения исполнения обязательств перед кредитором. Такие правоотношения закрепляются в форме соглашения, заключаемого между концедентом, концессионером и его кредитором. Оно включает в себя следующие обязательные положения:
- права, обязанности и ответственность сторон;
- порядок проведения концедентом конкурса в целях замены лица по концессионному соглашению в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств перед кредитором.
Соглашение заключается только с одним кредитором на срок, не превышающий действия концессионного соглашения.
Согласно данной статье права концессионера могут использоваться в качестве способа исполнения обязательств концессионера перед кредитором  только в сфере жилищно-коммунального хозяйства. Поскольку оно должно соответствовать нормам комментируемого Закона, обеспечение обязательств концессионера перед кредитором в виде залога его прав по концессионному соглашению исключается, не может быть одним из условий соглашения между концедентом, концессионером и его кредитором.
 8. Основанием для проведения концедентом  конкурса для замены лица по концессионному соглашению является неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером своих обязательств перед кредитором. Порядок проведения концедентом такого конкурса должен быть определен в соглашении между концедентом, концессионером и кредитором, заключаемом в случае, названном в ч. 4 комментируемой статьи. Напомним, что для этого обязательны два условия:
- концессионное соглашение заключается в сфере ЖКХ (объекты определены в п. 11 ч. 1 ст. 4 комментируемого Закона);
- концессионер привлекает средства кредитора для исполнения своих обязательств по концессионному соглашению.
Конкурс в целях замены лица по концессионному соглашению проводится концедентом с соблюдением  следующих требований к этому конкурсу:
- вид, условия и критерии конкурса устанавливаются в соответствии с решением концедента о заключении концессионного соглашения, на основании которого был проведен конкурс на право заключения концессионного соглашения;
- положения конкурсной документации, на основании которой проводится конкурс, должны соответствовать положениям конкурсной документации, на основании которой был проведен конкурс на право заключения концессионного соглашения. При этом должны быть учтены фактически исполненные концессионером обязательства по концессионному соглашению;
- важным условием конкурса является обязательство победителя конкурса по исполнению обязательств концессионера перед кредитором в порядке и на условиях, которые согласованы с кредитором и предусмотрены конкурсной документацией.
 9. Конкурс в целях замены лица по концессионному соглашению проводится в соответствии с порядком проведения конкурса в целях заключения концессионного соглашения, определенным главой 3 комментируемого Закона.
По результатам проведенного конкурса заключается не новое концессионное соглашение, а  соглашение о замене лица по концессионному соглашению. Права и обязанности предыдущего концессионера, соответственно, прекращаются с момента заключения такого соглашения. Само концессионное соглашение остается таким же, изменения в него могут вноситься в двух случаях:
- на момент заключения соглашения о замене лица по концессионному соглашению концессионер фактически уже исполнил часть своих обязательств;
- победителем конкурса в целях замены лица по концессионному соглашению представлены предложения, содержащие лучшие условия по сравнению с условиями концессионного соглашения.
Изменения, вносимые в концессионное соглашение и связанные с изменением условий этого соглашения, оформляются дополнительным соглашением к концессионному соглашению. Таким образом, права и обязанности концессионера и концедента по результатам проведения конкурса в целях замены лица по концессионному соглашению закрепляются в  трех документах:
- концессионное соглашение;
- соглашение о замене лица по концессионному соглашению;
- дополнительное соглашение к концессионному соглашению.
Статья 6. Срок действия концессионного соглашения
Комментарий к статье 6
Комментируемый Закон не определяет ни предельного, ни минимального срока действия концессионного соглашения, а устанавливает  примерный перечень критериев для определения такого срока. Срок концессионного соглашения может определяться исходя из:
1) срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения. Это значит, что срок действия концессионного соглашения может устанавливаться в зависимости от продолжительности работ по созданию или реконструкции объекта концессионного соглашения либо рассчитываться исходя из такого срока и прибавленного к нему срока, в течение которого концессионер будет эксплуатировать объект концессионного соглашения;
2) объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций. В данном случае срок рассчитывается путем деления общего объема инвестиций на объем средств, получаемых концессионером от эксплуатации объекта концессионного соглашения. Как правило, такой срок должен обеспечить получение концессионером определенной прибыли от эксплуатации объекта концессионного соглашения;
3) иных обязательств концессионера, такими обязательствами концессионера могут быть обязательства по обеспечению получения потребителями определенных товаров, работ, услуг либо предоставления потребителям определенных законодательством льгот в течение согласованного сторонами периода времени.
Следует отметить, что согласно п. 3 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона срок концессионного соглашения является его существенным условием, в связи с чем  концессионное соглашение не может быть заключено без указания срока действия. По этой же причине оно, в отличие от договора аренды или договора безвозмездного пользования,  не может быть заключено на неопределенный срок.
Истечение срока действия концессионного соглашения является основанием для его прекращения (п. 1 ч. 5 ст. 13 комментируемого Закона).
Приведем  примеры определения сроков в практике заключения концессионных соглашений.
 Пример. В соответствии с решением Думы Асбестовского городского округа от 24.09.2009 N 26/12 "О передаче для осуществления деятельности с использованием (эксплуатацией) объектов энергоснабжения Асбестовского городского округа по концессионному соглашению" отделом по управлению муниципальным имуществом Асбестовского городского округа был проведен открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов энергоснабжения Асбестовского городского округа. Срок концессионного соглашения определен как  10 лет (см. решение Арбитражного суда Свердловской области от 05.04.2010 по делу N А60-58784/2009-С12).
 Пример. 30.09.2008 между муниципальным образованием "Октябрьское" (концедент) и ООО "Устьянские коммунальные системы" (концессионер) заключено концессионное соглашение в отношении объектов водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод. Срок его действия установлен как  5 лет с момента приема-передачи объекта (см. решение Арбитражного суда Архангельской области от 14.01.2010 по делу N А05-18551/2009).
 Пример. 15.01.2006 между администрацией Латненского городского поселения (концедент) и ООО "Теплоком" (концессионер) заключено концессионное соглашение, в сфере тепло-, водоснабжения и водоотведения на срок  11 месяцев. 13.02.2007 между сторонами заключено иное концессионное соглашение в отношении того же имущества на срок  до 12.02.2008 (см. решение Арбитражного суда Воронежской области от 21.12.2007 по делу N А14-2983/2007).
 Пример. 24.03.2010 подписано концессионное соглашение в отношении объектов водопроводно-канализационного хозяйства Краснодарского края между Департаментом жилищно-коммунального хозяйства Краснодарского края и ООО "Югводоканал". Срок концессионного соглашения -  30 лет <13>.
--------------------------------
<13> Концессии: ООО "Югводоканал" заключил концессионное соглашение в отношении водопроводно-канализационного хозяйства (ВКХ) Краснодарского края. ГЧП-РОССИЯ.РУ: информационный портал. http: //ppp-russia.ru/ kontsessii/ 160-ooo- yugvodokanal- zaklyuchil- koncessionnoe.html.
 Пример. 07.09.2009 Правительством Удмуртии утверждены заявка и бизнес-план по строительству автодороги с мостовыми переходами через реки Кама и Буй. Срок концессионного соглашения -  49 лет <14>.
--------------------------------
<14> Концессии: Правительством Удмуртии утверждена заявка и бизнес-план по строительству автодороги с мостовыми переходами через реки Кама и Буй на условиях концессии. ГЧП-РОССИЯ.РУ: информационный портал. http: //ppp-russia.ru/ kontsessii/ 75-pravitelstvom- udmurtii- utverzhdena- zayavka-i.html.
 Пример. Федеральное дорожное агентство Министерства транспорта РФ (Росавтодор) и консорциум ОАО "Главная дорога" летом 2009 г. подписали концессионное соглашение о финансировании, строительстве и эксплуатации на платной основе "Нового выхода на Московскую кольцевую автомобильную дорогу с федеральной автомобильной дороги М-1 "Беларусь" Москва - Минск". Срок концессионного соглашения -  30 лет <15>.
--------------------------------
<15> Концессии: Росавтодор и консорциум ОАО "Главная дорога" подписали соглашение по проекту "Новый выход на Московскую кольцевую автомобильную дорогу". ГЧП-РОССИЯ.РУ: информационный портал. http: //ppp-russia.ru/ kontsessii/ 49-rosavtodor-i- konsorcium- oao-glavnaya- doroga.html.
 Пример. Консорциум "Воздушные ворота Северной столицы" стал победителем открытого конкурса на право заключения соглашения о создании, реконструкции и эксплуатации на основе государственно-частного партнерства объектов, входящих в состав имущества аэропорта "Пулково". Срок концессионного соглашения -  30 лет <16>.
--------------------------------
<16> Концессии: Консорциум "Воздушные ворота Северной столицы" получит концессию на управление аэропортом "Пулково". ГЧП-РОССИЯ.РУ: информационный портал. http: //ppp-russia.ru/ kontsessii/ 28-konsorcium- vozdushnye- vorota-severnoj- stolicy.html.
Как мы видим, величина срока концессионного соглашения зависит от "масштаба" проекта, уровня публичного образования, являющегося стороной договора, величины объекта соглашения, размера вкладываемых средств.
Статья 7. Плата по концессионному соглашению
Комментарий к статье 7
 1. Часть 1 комментируемой статьи предусматривает  обязанность концессионера вносить концеденту плату за пользование объектом концессионного соглашения. Данная обязанность следует из возмездного характера концессионного соглашения.
Комментируемая статья устанавливает, что такая плата вносится только в период эксплуатации объекта концессионного соглашения. Это означает, что обязанность вносить плату за пользование объектом концессионного соглашения возникает у концессионера только после окончания работ по реконструкции или созданию объекта концессионного соглашения и ввода его в эксплуатацию.
Комментируемая статья устанавливает, что плата может вноситься как за весь срок эксплуатации, так и за отдельные периоды. Представляется, что плата за отдельные периоды должна устанавливаться в том случае, если использование объекта концессионного соглашения носит нерегулярный или сезонный характер. Например, навигация на речных судах не осуществляется в зимний период. Также такой режим внесения концессионной платы может быть установлен за использование объектов туризма, санаторно-курортного лечения и т.д.
Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются в концессионном соглашении в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения. Комментируемый Закон  не устанавливает ни минимального, ни предельного размера концессионной платы.
Необходимо отметить, что Федеральным законом от 30.06.2008 N 108-ФЗ комментируемый Закон дополнен положением о том, что размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения являются существенными условиями концессионного соглашения (п. 6.2 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона).
Кроме того, размер концессионной платы может являться критерием конкурса на право заключения концессионного соглашения (п. 6 ч. 2 ст. 24 комментируемого Закона).
 2. Часть 1.1 предусматривает исключение из общего правила об обязательности внесения платы по концессионному соглашению.
Концессионным соглашением может  не предусматриваться концессионная плата в следующих случаях:
1)  реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам). Предельные цены (тарифы) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, надбавки к таким ценам (тарифам) могут являться критерием конкурса на право заключения концессионного соглашения (п. 7 ч. 2 ст. 24 комментируемого Закона). В таком случае концессионер обязан осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, с учетом таких цен (тарифов);
2)  принятие концедентом на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения. Право концедента принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения предусмотрено в ч. 13 ст. 3 комментируемого Закона.
 Пример. 27.07.2009 в Министерстве транспорта РФ подписано концессионное соглашение о финансировании, строительстве и эксплуатации на платной основе скоростной