"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

В случае недостаточности обеспечения для возмещения ущерба, причиненного концеденту, он несет ответственность в соответствии с положениями ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств (гл. 25).
 1.8. Восьмое существенное условие концессионного соглашения -  размер концессионной платы, форма или формы, порядок и сроки ее внесения. Данное положение не всегда является существенным условием концессионного соглашения. Включение положений о концессионной плате является обязательным во всех случаях, когда концессионная плата устанавливается. Однако комментируемым Законом предусмотрены случаи, когда концессионная плата может не предусматриваться.
 Концессионная плата может не предусматриваться концессионным соглашением, если реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг производится по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), а также в случаях, если условиями концессионного соглашения предусмотрено принятие концедентом на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения.
Если размер концессионной платы содержался в конкурсной документации (п. 13 ч. 1 ст. 23 комментируемого Закона), то данное условие включается в концессионное соглашение в соответствии с конкурсной документацией.
Если размер концессионной платы использовался в качестве критерия конкурса на право заключения концессионного соглашения (п. 6 ч. 2 ст. 24 комментируемого Закона), то данное условие включается в концессионное соглашения согласно предложению концессионера, содержавшемуся в его заявке на участие в конкурсе. При этом форма или формы, порядок и сроки внесения концессионной платы должны обязательно содержаться в конкурсной документации (п. 13 ч. 1 ст. 23 комментируемого Закона). Следовательно, данные положения подлежат включению в концессионное соглашение в соответствии с конкурсной документацией.
Установление требований к концессионной плате иным способом в концессионном соглашении не допускается. Это значит, что концессионное соглашение не может содержать размер концессионной платы, отличный от размера, установленного конкурсной документацией либо предложенного концессионером, а также форму или формы, порядок и сроки ее внесения, отличные от предусмотренных конкурсной документацией.
В концессионное соглашение целесообразно включать информацию о периодах, за которые концессионер должен вносить концессионную плату. Внесение концессионной платы может предусматриваться как в течение всего срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, так и в течение отдельных периодов такого использования (эксплуатации) (см. комментарий к ст. 7).
 1.9. Федеральным законом от 02.07.2010 N 152-ФЗ в качестве девятого существенного условия договора закреплен  порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения. По общему правилу, установленному ГК РФ, при расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора (п. 3 ст. 451 ГК РФ). Согласно п. 3 ч. 5 ст. 13 комментируемого Закона концессионное соглашение прекращается в случае досрочного расторжения концессионного соглашения на основании решения суда в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной концессионного соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а также по иным основаниям. Часть 5 ст. 15 закрепляет право концессионера потребовать в этом случае от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.
При этом концессионным соглашением могут устанавливаться более конкретные по сравнению с установленными ГК РФ правила возмещения расходов. В частности, концессионным соглашением могут устанавливаться сроки такого возмещения, порядок заявления требований об их возмещении (письменно, устно, по факсу и т.д.), порядок выплаты возмещения (наличным, безналичным путем), сроки выплаты и др. условия.
 1.10. Комментируемая статья закрепляет не исчерпывающий перечень существенных условий концессионного соглашения, она предполагает, что федеральными законами могут быть предусмотрены и иные условия, подлежащие обязательному определению. При этом иными федеральными законами в настоящее время не предусмотрено никаких дополнительных требований относительно условий, которые в обязательном порядке подлежат включению в концессионное соглашение.
Такие требования содержатся в самом комментируемом Законе. К  иным существенным условиям концессионного соглашения относятся срок, в течение которого концессионер обязан передать концеденту объект концессионного соглашения и иное предусмотренное концессионным соглашением имущество (ч. 1 ст. 14), а также порядок внесения изменений в концессионное соглашение в случае, если в течение срока его действия законодательством устанавливаются нормы, ухудшающие положение концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения (ч. 1 ст. 20).
Необходимо обращать внимание на то, что в соответствии с ч. 1 ст. 36 комментируемого Закона проект концессионного соглашения подготавливается путем включения в него условий, определенных решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией и представленным победителем конкурса конкурсным предложением.
Следовательно, в любом случае обязательному включению в концессионное соглашение подлежат условия, являвшиеся критериями конкурса на право заключения концессионного соглашения и о которых концессионер сделал предложение в своей заявке на участие в конкурсе. Такие условия также являются существенными условиями концессионного соглашения.
 1.11. Федеральным законом от 02.07.2010 N 152-ФЗ в комментируемую статью добавлена ч. 1.1, посвященная включению в концессионное соглашение существенных условий при реализации концессионером производимых товаров, выполнении работ, оказании услуг по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к тарифам. Ранее данное условие рассматривалось как необязательное, несущественное для заключения концессионного соглашения.
В таком случае в концессионное соглашение обязательно включаются следующие данные:
- обязательства по привлечению инвестиций в объеме, который концессионер обязуется обеспечить в целях создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения в течение всего срока действия концессионного соглашения;
- порядок возмещения расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) и не возмещенных ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения.
В п. 6.1 ч. 1 комментируемой статьи в качестве существенного условия обозначены размеры предоставляемого концессионером обеспечения. В данном случае они определяются исходя из объема инвестиций, которые концессионер обязуется привлечь в целях реализации инвестиционной программы. Исключение составляют расходы, которые должны осуществляться за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и за счет выручки концессионера, полученной от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг, осуществляемых по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).
 2. Вторая часть комментируемой статьи предусматривает  примерный перечень условий концессионного соглашения, которые не являются существенными, но которые могут содержаться в концессионном соглашении. Такие условия не должны противоречить законодательству Российской Федерации.
Необходимо обращать внимание на то, что данный перечень не является исчерпывающим, он является примерным. Это означает, что стороны концессионного соглашения по своему усмотрению, если сочтут это необходимым, могут включить в концессионное соглашение и иные условия помимо перечисленных в комментируемой статье.
Кроме того, необходимо учитывать, что для того чтобы включить в концессионное соглашение те или иные условия, необходимо предусмотреть их в решении о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации. В противном случае, если в решении о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации такие условия предусмотрены не были, стороны не будут иметь возможность включить их в концессионное соглашение на стадии заключения (если они не могут являться критериями конкурса на право заключения концессионного соглашения и (или) по усмотрению концедента не использовались в качестве критерия). Если какое-либо из дополнительных условий концессионного соглашения использовалось концедентом в качестве критерия конкурса, оно подлежит включению в концессионное соглашение в соответствии с предложениями концессионера, содержавшимися в его заявке на участие в конкурсе.
 2.1. Первое дополнительное условие концессионного соглашения -  объем производства товаров, выполнения работ, оказания услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
Объем может указываться в натуральном выражении, в единицах измерения (литры, квадратные метры и т.д.) в зависимости от характера товаров, работ, услуг и усмотрения сторон концессионного соглашения.
Необходимо отметить, что в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 24 комментируемого Закона объем производства товаров, выполнения работ, оказания услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, может устанавливаться в качестве критерия конкурса. Следовательно, если показатель объема производства товаров, выполнения работ, оказания услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, использовался концедентом в качестве критерия конкурса, то данный показатель подлежит включению в концессионное соглашение согласно предложению концессионера, содержавшемуся в его заявке на участие в конкурсе.
 2.2. Второе дополнительное условие концессионного соглашения -  порядок и условия установления и изменения цен (тарифов) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, надбавок к ценам (тарифам), долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера, согласованные с органами исполнительной власти или органами местного самоуправления, осуществляющими в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) регулирование цен (тарифов).
Порядок установления и изменения цен (тарифов) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги и надбавок к ценам (тарифам) при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, предполагает процедуру (регламент) их установления (изменения), стадии установления (изменения), механизм, субъектов, участвующих в установлении (изменении).
Условия установления и изменения цен (тарифов) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги и надбавок к ценам (тарифам) при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, предполагают основания их установления (изменения), требования, которые должны соблюдаться при их установлении (изменения), показатели, которым они должны соответствовать, случаи, когда они подлежат установлению (изменению).
Данное положение направлено на то, чтобы защитить права концессионера при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, создать концессионеру благоприятные условия для надлежащего выполнения своих обязательств по концессионному соглашению, а также для возможности получения им прибыли. Необходимо, чтобы процедура установления и изменения цен (тарифов) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги и надбавок к ценам (тарифам) при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, была "прозрачной" для сторон концессионного соглашения (особенно для концессионера).
Данное условие может содержаться в концессионном соглашении в случае, если согласно концессионному соглашению концессионер реализует товары, выполняет работы, оказывает услуги в соответствии с ценами (тарифами) или надбавками к ценам (тарифам) при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
Установление, изменение цен (тарифов) должно осуществляться с учетом требований ст. 18 комментируемого Закона.
В связи с изменениями, вносимыми в законодательство об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса Федеральным законом от 02.07.2010 N 152-ФЗ, комментируемый пункт дополнен условием о долгосрочных параметрах регулирования деятельности концессионера, согласованных с уполномоченными органами.
Метод расчета тарифов на основе долгосрочных параметров вводится с 1 января 2012 года (ст. 5 Федерального закона от 02.07.2010 N 152-ФЗ) во всех организациях коммунального комплекса, за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий, для установления тарифов на товары и услуги коммунального комплекса. Перечень долгосрочных параметров регулирования деятельности организаций коммунального комплекса, которые могут быть установлены концессионным соглашением, должен быть определен Правительством Российской Федерации.
 2.3. Третье дополнительное условие концессионного соглашения -  объем инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.
Объем инвестиций может быть установлен в концессионном соглашении как в денежной форме, так и в натуральном выражении (количество оборудования, материалов и т.д.).
Данное условие является важным, так как от него, в том числе, зависит одно из существенных условий - срок действия концессионного соглашения. Согласно ст. 6 комментируемого Закона срок действия концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения,  объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций, других обязательств концессионера по концессионному соглашению.
 2.4. Четвертое дополнительное условие концессионного соглашения -  состав объекта концессионного соглашения.
Данное условие связано с характеристиками объекта концессионного соглашения. Представляется, что включение в концессионное соглашение данного условия является целесообразным, если объект концессионного соглашения должен по своей комплектности соответствовать определенным требованиям, о которых договорились стороны (которые содержались в решении о заключении концессионного соглашения,