"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

ли в концессионном соглашении положения об оплате товаров, работ, услуг потребителями или не предусматривать. Стороны в данном случае связаны требованиями комментируемого Закона и не вправе предусматривать в концессионном соглашении оплату товаров, работ, услуг гражданами и иными потребителями.
Данное правило направлено на защиту прав граждан и иных потребителей соответствующих товаров, работ, услуг от нарушений со стороны концессионера, является гарантией получения соответствующих товаров, работ, услуг потребителями. При этом концессионное соглашение заключается в том числе для обеспечения качественного и более эффективного выполнения функций государства (местного самоуправления) по предоставлению соответствующих товаров, работ, услуг путем привлечения частного бизнеса - концессионера.
При этом представляется, что права концессионера также не должны быть нарушены, соответствующий бюджет обязан возмещать концессионеру понесенные им издержки, связанные с производством товаров, выполнением работ, оказанием услуг. При этом такие издержки могут возмещаться путем перечисления концессионеру денежных средств из соответствующего бюджета, путем предоставления ему в пользование государственного (муниципального) имущества в соответствии с концессионным соглашением, уменьшения концессионной платы пропорционально издержкам и другими способами в пределах действия концессионного соглашения.
 4. Четвертая часть комментируемой статьи устанавливает  полномочия Правительства РФ в сфере правового регулирования концессионных соглашений.
К таким полномочиям Правительства РФ согласно комментируемой части относятся:
1) утверждение типовых концессионных соглашений в отношении указанных в ч. 1 ст. 4 комментируемого Закона отдельных объектов концессионных соглашений;
2) установление требований к концессионеру в отношении банков, предоставляющих безотзывные банковские гарантии, в отношении банков, в которых может быть открыт банковский вклад (депозит) концессионера, права по которому могут передаваться концессионером концеденту в залог. При этом данные требования должны быть основаны на законодательстве о банках и банковской деятельности. Правительство РФ может установить дополнительные требования к банкам по сравнению с теми, которые предусмотрены законодательством, но не противоречащие ему;
3) установление требований к концессионеру в отношении страховых организаций, с которыми концессионер может заключить договор страхования риска ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению. При этом данные требования должны быть основаны на законодательстве о страховой деятельности. Правительство РФ может установить дополнительные требования к страховщикам по сравнению с теми, которые предусмотрены законодательством, но не противоречащие последнему.
По состоянию на 15 мая 2009 года утверждено  12 типовых форм концессионных соглашений.
Согласно принятым Правительством РФ Постановлениям об утверждении концессионных соглашений при заключении концессионных соглашений необходимо использовать утвержденные типовые формы, однако они могут включать иные не противоречащие законодательству условия.
Последние два полномочия Правительства РФ являются гарантиями для концедента, направлены на сохранение и эффективное использование бюджетных средств, защиту концедента от злоупотреблений со стороны концессионера.
 5. При реализации концессионером в ходе осуществления обязательств по концессионному соглашению производимых товаров, выполнении работ, оказании услуг по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам) должен быть составлен  перечень создаваемых и (или) реконструируемых в течение срока действия концессионного соглашения объектов, объем и источники инвестиций, привлекаемых для создания и (или) реконструкции этих объектов. Они устанавливаются в соответствии с утвержденными инвестиционными программами концессионера. Соответственно данной норме внесены изменения и в Федеральный закон от 30.12.2004 N 210-ФЗ. Так, ст. 10 дополнена ч. 3, регулирующей случаи утверждения инвестиционной программы организации коммунального комплекса при заключении ею концессионного соглашения, объектом которого является система коммунальной инфраструктуры или используемый для утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов объект. Она предусматривает привлечение инвестиций, направляемых на создание и (или) реконструкцию объектов, предусмотренных концессионным соглашением, в течение определенного срока. Ее источники финансирования определяются в соответствии с условиями концессионного соглашения, предусмотренными комментируемой частью ст. 10. При установлении тарифов учитывается объем инвестиций, которые концессионер в соответствии с концессионным соглашением обязуется привлечь для финансирования указанной инвестиционной программы.
Статья 11. Предоставление концессионеру и использование им земельного участка, лесного участка, водного объекта, участка недр
Комментарий к статье 11
Комментируемая статья определяет:
1)  порядок предоставления концессионеру земельного участка, необходимого для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, лесного участка, водного объекта, участка недр, необходимых для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
2)  порядок использования концессионером такого земельного участка, лесного участка, водного объекта, участка недр.
 1. В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона существенными условиями концессионного соглашения являются  порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением).
При этом порядок предоставления остальных объектов, перечисленных в комментируемой статье  (лесных участков, водных объектов, участков недр), а также срок заключения договоров на пользование ими не являются существенными условиями концессионного соглашения. Следовательно, такие условия в отношении данных объектов могут содержаться в концессионном соглашении, а могут не предусматриваться концессионным соглашением. Вопрос о включении или невключении данных условий в концессионное соглашение решается по усмотрению сторон концессионного соглашения.
В то же время необходимо обращать внимание на то, что срок, на который концессионеру предоставляются такие объекты (лесные участки, водные объекты, участки недр), обязательно должен содержаться в концессионном соглашении. Этот срок является существенным условием концессионного соглашения.
Концессионеру предоставляется один (или несколько) из следующих объектов:
1) земельный участок, необходимый для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, либо земельный участок, на котором располагается объект концессионного соглашения, либо земельный участок, необходимый для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением и на котором располагается объект концессионного соглашения;
2) лесной участок, необходимый для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, либо лесной участок, необходимый для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, либо лесной участок, необходимый для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и необходимый для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
3) водный объект, необходимый для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, либо водный объект, необходимый для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, либо водный объект, необходимый для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и необходимый для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
4) участок недр, необходимый для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, либо участок недр, необходимый для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, либо участок недр, необходимый для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и необходимый для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
При этом лесной участок предоставляется концессионеру, если концессионным соглашением предусмотрена деятельность по строительству гидротехнических сооружений и специализированных портов, линий электропередачи, линий связи, дорог, трубопроводов и других линейных объектов, физкультурно-оздоровительных, спортивных и спортивно-технических сооружений.
Водный объект предоставляется концессионеру, если концессионным соглашением предусмотрены деятельность по строительству причалов, судоподъемных и судоремонтных сооружений, стационарных и (или) плавучих платформ и искусственных островов, гидротехнических сооружений, мостов, подводных и подземных переходов, трубопроводов, подводных линий связи, других линейных объектов, подводных коммуникаций, проведение дноуглубительных, взрывных, буровых и других работ, связанных с изменением дна и берегов водных объектов.
Участок недр предоставляется концессионеру, если концессионным соглашением предусмотрена деятельность по строительству и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых.
Указанные объекты предоставляются концессионеру в аренду (субаренду) или на ином законном основании в соответствии с земельным, лесным, водным законодательством, законодательством Российской Федерации о недрах.
Это значит, что земельный участок концессионеру может быть предоставлен на праве аренды (субаренды) или на праве ограниченного пользования (сервитута) в силу ст. 22, 23 ЗК Российской Федерации, ст. 274 ГК РФ.
Лесной участок концессионеру может быть предоставлен также на праве аренды (субаренды) или на праве ограниченного пользования (сервитута), если иное не предусмотрено ЛК РФ, в силу ст. 9 ЛК РФ (согласно которой права на лесные участки возникают по основаниям, предусмотренным гражданским и земельным законодательством). При этом представляется, что исключения предусмотрены ст. 27, 28 ЛК РФ ("Ограничение использования лесов" и "Приостановление использования лесов").
Водные объекты могут быть предоставлены в пользование концессионеру на основании договора водопользования либо решения о предоставлении водного объекта в пользование в силу ст. 9 Водного кодекса РФ. Подземные водные объекты предоставляются концессионеру в пользование в соответствии с законодательством о недрах.
Участок недр в силу Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" может быть предоставлен концессионеру в пользование. При этом необходимо учитывать, что в силу требований ст. 11 Закона РФ от 21.02.1992 N 2395-1 предоставление недр в пользование оформляется лицензией.
Пользование земельными участками, лесными участками, водными объектами, участками недр является платным (ч. 1 ст. 94 ЛК РФ, пп. 7 п. 1 ст. 1 ЗК РФ, п. 14 ст. 3 Водного кодекса РФ, п. 6 ст. 12 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1).
Земельные участки, лесные участки, водные объекты, участки недр предоставляются концессионеру на определенный срок, который устанавливается концессионным соглашением. При этом он может быть меньше срока действия концессионного соглашения, но не может превышать срок действия концессионного соглашения.
При определении в концессионном соглашении срока, на который концессионеру предоставляется земельный участок, лесной участок, водный объект, участок недр, необходимо учитывать особенности, предусмотренные земельным, лесным, водным законодательством, законодательством о недрах, связанные с целями использования таких объектов. Срок, на который предоставляются такие объекты, должен устанавливаться в зависимости от целей их предоставления. Он должен быть ограничен целями использования этих объектов. Как только необходимость в этих объектах исчезает, их использование должно прекращаться, даже если срок концессионного соглашения еще не истек.
Федеральным законом от 17.07.2009 N 145-ФЗ законодатель расширил установление сроков заключения договора аренды, теперь в случае, предусмотренном ст. 38 комментируемого Закона, они могут быть установлены и концессионным соглашением. В случае принятия до 31 декабря 2008 г. Правительством РФ решения о заключении концессионного соглашения по результатам открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 4 комментируемого Закона объекта концессионного соглашения (автомобильные дороги и инженерные сооружения транспортной инфраструктуры, в том числе мосты, путепроводы, тоннели, стоянки автотранспортных средств, пункты пропуска автотранспортных средств, пункты взимания платы с владельцев автотранспортных средств) концедент на основании решения Правительства РФ и в соответствии с предложениями лица, с которым принято решение заключить концессионное соглашение, вправе изменить условия проекта концессионного соглашения и проекта договора аренды земельного участка, направленных такому лицу в соответствии с ч. 1 ст. 36 комментируемого Закона (см. комментарий к ст. 36). Однако такое правило действует в части, касающейся:
1) сроков и очередности предоставления земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
2) этапов создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения;
3) технических характеристик отдельных частей и конструктивных элементов объекта концессионного соглашения при условии снижения расходов концедента, связанных с созданием и (или) реконструкцией объекта концессионного соглашения, соответствия его требованиям технических регламентов или действующих до дня их вступления в силу нормативных технических документов и сохранения потребительских свойств объекта концессионного соглашения;
4) снижения сметной стоимости объекта концессионного соглашения в размере, предложенном лицом, с которым принято решение заключить концессионное соглашение;
5) сроков предоставления концеденту документов, подтверждающих предоставление концессионеру заемных средств и (или) наличие у него собственных средств в объеме, необходимом для реализации концессионного соглашения, но не более чем на девять месяцев;
6) сроков предоставления документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению (безотзывная банковская гарантия, договор передачи концессионером концеденту в залог прав по договору