"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

автодороги Москва - Санкт-Петербург на участке 15 - 58 км. Общая стоимость проекта составляет около 60 млрд. рублей, 23 млрд. рублей выделяет Правительство РФ, остальные средства должен привлечь концессионер <17>.
--------------------------------
<17> Концессии: Подписано концессионное соглашение о финансировании, строительстве и эксплуатации на платной основе скоростной автодороги Москва - Санкт-Петербург на участке 15 - 58 км. ГЧП-РОССИЯ.РУ: информационный портал. http: //ppp-russia.ru/ kontsessii/ 56-podpisano- koncessionnoe- soglashenie-o.html.
 3. Части 2, 3 комментируемой статьи устанавливают  формы концессионной платы. Данная нормы построена по аналогии со ст. 614 ГК РФ "Арендная плата". Плата по концессионному соглашению, как и арендная плата, может состоять из:
1) определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно. В данном случае в концессионное соглашение включается определенная в рублях конкретная денежная сумма, а также устанавливается срок или сроки ее внесения.
 Пример. 30.09.2008 между муниципальным образованием "Октябрьское" (концедент) и ООО "Устьянские коммунальные системы" (концессионер) заключено концессионное соглашение в отношении объектов водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод. Концессионная плата уплачивается концессионером концеденту периодически раз в год до 10 июня каждого текущего года путем перечисления средств на счет концедента в равных долях в размере 1 138 296 руб. (см. решение Арбитражного суда Архангельской области от 14.01.2010 по делу N А05-18551/2009);
2) установленной доли полученных в результате использования имущества продукции плодов или доходов. В данном случае речь идет о передаче концессионером концеденту определенных материальных ценностей либо денежных средств, которые концессионер получил в результате использования объекта концессионного соглашения. При этом в концессионном соглашении указывается вид материальных ценностей, подлежащих передаче концеденту в счет платы по концессионному соглашению, размер данной доли и сроки ее внесения.
 Пример. Консорциум "Воздушные ворота северной столицы" стал победителем открытого конкурса на право заключения соглашения о создании, реконструкции и эксплуатации на основе государственно-частного партнерства объектов, входящих в состав имущества аэропорта "Пулково". "Воздушные ворота" будут ежегодно перечислять в бюджет Санкт-Петербурга 11,5% от всего дохода аэропорта (см.: Постановление Правительства Санкт-Петербурга от 16.04.2008 N 393 "О заключении соглашения о создании, реконструкции и эксплуатации на основе государственно-частного партнерства объектов, входящих в состав имущества аэропорта "Пулково") <18>;
--------------------------------
<18> Концессии: Консорциум "Воздушные ворота северной столицы" получит концессию на управление аэропортом "Пулково". ГЧП-РОССИЯ.РУ: информационный портал. http://ppp-russia.ru/ kontsessii/ 28-konsorcium- vozdushnye- vorota-severnoj- stolicy.html.
3) передачи концеденту (арендодателю) в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера (арендатора). В отличие от предыдущих случаев данная норма предусматривает в качестве концессионной платы только имущество, а не денежные средства, а также не связывает возникновение права собственности концессионера на такое имущество с его деятельностью по концессионному соглашению. Это значит, что при установлении концессионной платы по данной норме в качестве такой платы может выступать любое имущество, находящееся на праве собственности у концессионера.
В то же время в отличие от арендной платы плата по концессионному соглашению не может состоять из предоставления концессионером определенных услуг и возложения на концессионера улучшения переданного ему имущества. Это объясняется тем, что в отличие от договора аренды сущность концессионного соглашения состоит именно в улучшении переданного концессионеру имущества с последующим использованием его строго по целевому назначению. Таким образом, улучшение объекта концессионного соглашения и предоставление с его помощью определенных услуг являются отдельными обязанностями концессионера, не связанными с внесением концессионной платы.
Концессионная плата может предусматривать сочетание указанных в комментируемой статье форм.
Статья 8. Права и обязанности концессионера и концедента
Комментарий к статье 8
Федеральным законом от 02.07.2010 N 152-ФЗ было изменено название комментируемой статьи и добавлено несколько соответствующих пунктов: ранее статья называлась "Права и обязанности концессионера", в новой редакции она посвящена регулированию правового статуса обеих сторон.
 1. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает  основные права концессионера при исполнении концессионного соглашения.
Концессионер вправе  передавать объект концессионного соглашения во временное пользование третьим лицам. Указанная передача возможна только с согласия концедента и в порядке, установленном федеральными законами и концессионным соглашением.
Таким образом, порядок передачи объекта концессионного соглашения третьим лицам, хоть и не относится к числу существенных условий концессионного соглашения, тем не менее должен быть в нем указан.
Иными федеральными законами не установлен порядок передачи объекта концессионного соглашения третьим лицам, представляется, что такая передача должна основываться на гражданско-правовом договоре, аналогичном договору субаренды.
Комментируемая статья устанавливает, что такая передача осуществляется на срок, не превышающий срока концессионного соглашения, и прекращение концессионного соглашения является основанием для прекращения права пользования третьих лиц объектом концессионного соглашения.
При исполнении концессионного соглашения  концессионер вправе привлекать третьих лиц, если это предусмотрено концессионным соглашением. Концессионным соглашением может быть установлен запрет на привлечение третьих лиц. Правовой основой для отношений концессионера с третьими лицами по выполнению концессионного соглашения может являться ст. 706 ГК РФ, предусматривающая возможность подрядчика привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
В случае передачи объекта концессионного соглашения во временное пользование третьих лиц или привлечения третьих лиц для выполнения обязанностей по концессионному соглашению концессионер отвечает за действия третьих лиц как за свои собственные.
В случае наступления такой ответственности концессионер вправе предъявить регрессные требования к указанным лицам в порядке ст. 1081 ГК РФ.
Если концессионным соглашением не предусмотрено, что права на результаты интеллектуальной деятельности, полученные при исполнении концессионного соглашения, принадлежат концессионеру, то они будут принадлежать концеденту. В этом случае  концессионер вправе на безвозмездной основе использовать данные права в целях исполнения обязательств по концессионному соглашению.
Согласно ст. 1229 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности включает в себя право использовать такой результат или такое средство индивидуализации по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если ГК РФ не предусмотрено иное.
Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.
 2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает  основные обязанности концессионера.
Концессионер  обязан соблюдать сроки создания, ввода в эксплуатацию объекта концессионного соглашения и начала осуществления деятельности, предусмотренной данным соглашением. Такие сроки устанавливаются в концессионном соглашении.
Необходимо отметить, что только срок действия концессионного соглашения относится к существенным условиям концессионного соглашения. Срок ввода в эксплуатацию относится к иным не противоречащим закону условиям концессионного соглашения (п. 4 ч. 2 ст. 10 комментируемого Закона).
 Объект концессионного соглашения должен использоваться в целях и порядке, указанных в концессионном соглашении. Все объекты концессионного соглашения, указанные в статье 4 комментируемого Закона, имеют конкретное целевое назначение. Согласно ч. 5 ст. 3 комментируемого Закона изменение целевого назначения объекта концессионного соглашения не допускается.
Концессионер  не имеет права приостанавливать деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, без согласия концедента. Данная обязанность концессионера обусловлена особенностями объектов концессионного соглашения. В большинстве случае одностороннее приостановление эксплуатации таких объектов может повлечь существенные негативные последствия.
При осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, концессионер  должен обеспечить возможность получения потребителями соответствующих товаров, работ, услуг, а также предоставлять потребителям предусмотренные законодательством льготы. Данная норма является гарантией соблюдения публичных интересов при выполнении сторонами концессионного соглашения. При передаче государственного или муниципального имущества по концессионному соглашению граждане не должны утратить свои права на получение определенных услуг и льгот по их оплате, установленных законодательством.
Концессионер обязан  поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этого объекта. В отличие от ст. 210 ГК РФ, согласно которой бремя содержания имущества несет его собственник, комментируемая статья возлагает такое бремя на концессионера. Вместе с тем данная обязанность концессионера может быть изменена по соглашению сторон концессионного соглашения. Обязанность нести бремя содержания объекта концессионного соглашения может быть возложена на концедента или распределена между концессионером и концедентом.
Необходимо отметить, что комментируемый Закон не содержит статьи, отдельно посвященной правам и обязанностям концедента.
 3. Третья часть комментируемой статьи посвящена регулированию  прав концедента. Его основным правомочием является право на осуществление контроля за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения в соответствии с комментируемым Законом. Оно подробно регламентировано в ст. 9 комментируемого Закона.
 4. Обязанностью концедента является передача концессионеру объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества в установленный концессионным соглашением срок. Передача имущества происходит путем подписания сторонами концессионного соглашения акта приема-передачи.
Статья 9. Права концедента на осуществление контроля за исполнением концессионного соглашения
Комментарий к статье 9
 1. Комментируемая статья регламентирует порядок осуществления концедентом  контроля за действиями концессионера по исполнению концессионного соглашения. Устанавливается, что правом на осуществление контроля обладают органы государственной власти и местного самоуправления либо иные юридические лица, уполномоченные осуществлять права концедента от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования. Непосредственно осуществление контрольных мероприятий возложено на уполномоченных представителей этих организаций.
При проведении контрольных мероприятий такие лица имеет право:
- беспрепятственного доступа на объект концессионного соглашения;
- беспрепятственного доступа к документации, относящейся к осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
Необходимо отличать контроль, осуществляемый концедентом, от иных видов государственного контроля (надзора).
Согласно ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)"  государственный контроль (надзор) - это проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами (далее также - обязательные требования).
 2. Согласно п. "б" ч. 2 Указа Президента РФ от 09.03.2004 N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" под  функциями по контролю и надзору понимается осуществление действий по контролю и надзору за исполнением органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами и гражданами установленных Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами общеобязательных правил поведения.
Осуществление государственного контроля и надзора возложено на федеральные службы.
В отличие от указанного государственного контроля контроль концедента представляет собой контроль в рамках концессионного соглашения за исполнением его условий другой стороной.
 Предметом осуществляемого концедентом контроля является:
1) соблюдение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения;
2) осуществление инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;
3) обеспечение соответствия технико-экономических показателей объекта концессионного соглашения установленным концессионным соглашением технико-экономическим показателям;
4) осуществление деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
5) использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в соответствии с целями, установленными концессионным соглашением.