"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

- иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.
Необходимо отметить, что данное определение применяется только для целей комментируемого Закона. Общее понятие реконструкции содержится в ст. 1 ГрК РФ. Согласно указанной статье  реконструкция - это изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.
Кроме того, понятие реконструкции, определяемое в целях налогообложения прибыли организаций, содержится в ч. 2 ст. 257 НК РФ, а в отношении автомобильных дорог - в п. 9 ст. 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".
 4. Часть 4 комментируемой статьи устанавливает  правовой статус объекта концессионного соглашения. Объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться  в собственности концедента на момент заключения концессионного соглашения. Принимая во внимание, что концедентом может выступать только Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, объект концессионного соглашения должен находиться соответственно в государственной или муниципальной собственности.
Согласно ч. 1 ст. 214 ГК РФ  государственной собственностью в Российской Федерации является имущество, принадлежащее на праве собственности Российской Федерации (федеральная собственность), и имущество, принадлежащее на праве собственности субъектам Российской Федерации - республикам, краям, областям, городам федерального значения, автономной области, автономным округам (собственность субъекта Российской Федерации).
Согласно ч. 1 ст. 215 ГК РФ  муниципальной собственностью является имущество, принадлежащее на праве собственности городским и сельским поселениям, а также другим муниципальным образованиям. Другими муниципальными образованиями являются муниципальные районы, городские округа или внутригородская территория города федерального значения.
Комментируемая статья также устанавливает, что объект концессионного соглашения на момент его передачи концедентом концессионеру должен быть свободным от прав третьих лиц. Правами третьих лиц являются как обязательственные (аренда, безвозмездное пользование), так и вещные права (хозяйственное ведение, оперативное управление). То есть объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен быть свободен от договорных обязательств и должен находиться в казне соответствующего публичного образования. Необходимо отметить, что, так как объекты, указанные в статье 4 комментируемого Закона, имеют особое значение для обеспечения жизнедеятельности населения, их длительное нахождение в казне нецелесообразно. Как показывает практика, содержание и обслуживание объектов, находящихся в казне, как правило, является проблематичным, так как государственные и муниципальные органы в сфере управления собственностью не в состоянии самостоятельно обеспечить их эксплуатацию.
Федеральным законом от 02.07.2010 N 152-ФЗ в комментируемый Закон, и в частности в указанную статью, внесены изменения, касающиеся возможности передачи по концессионному соглашению имущества, принадлежащего на праве хозяйственного ведения унитарным государственным и муниципальным предприятиям. К такому имуществу относятся системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства. На момент заключения концессионного соглашения такие объекты могут находиться в праве хозяйственного ведения.
 5. Передача концедентом концессионеру объекта концессионного соглашения осуществляется по подписываемому сторонами концессионного соглашения акту приема-передачи. Данное уточнение, касающееся формальной стороны заключения концессионных соглашений, связано с тем, что объектами концессионного соглашения являются сложные объекты, имущественные комплексы. Их передача осуществляется по акту приемки-передачи, в котором содержится перечень всего имущества, являющегося объектом передачи, данные о его техническом состоянии. Подписание сторонами акта приемки-передачи позволяет точно определить момент перехода объекта концессионного соглашения от концедента к концессионеру.
 6. Часть 5 комментируемой статьи устанавливает недопустимость изменения целевого назначения реконструируемого объекта концессионного соглашения. Объект концессионного соглашения после окончания срока концессионного соглашения должен быть возвращен концессионером концеденту с улучшенными свойствами или в лучшем качестве, но с  тем же самым целевым назначением. Данная норма является императивной и не может быть изменена сторонами концессионного соглашения. Запрет на изменение целевого назначения объекта концессионного соглашения является важной гарантией соблюдения интересов населения при передаче публичной собственности частным лицам.
 7. Часть 6 комментируемой статьи устанавливает запрет на передачу концессионером в залог объекта концессионного соглашения или его отчуждение. Данный запрет обусловлен основной целью концессионного соглашения - улучшение или увеличение государственной или муниципальной собственности. То есть по окончании срока соглашения его объект должен остаться в собственности концедента.
Кроме того, обязанностью концессионера является возврат данного объекта по окончании срока действия соглашения.
Необходимо отметить, что комментируемая статья содержит запрет не полностью распоряжаться объектом концессионного соглашения, а только отчуждать или передавать в залог. Концессионер вправе передавать объект концессионного соглашения во временное пользование третьих лиц (п. 1 ч. 1 ст. 8 комментируемого Закона).
 8. В 7 части комментируемой статьи установлено, что  продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера. Указанная норма дублирует общее правило ст. 136 ГК РФ, согласно которой поступления, полученные в результате использования имущества (плоды, продукция, доходы), принадлежат лицу, использующему это имущество на законном основании, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором об использовании этого имущества.
В комментируемой статье указанная норма сформулирована как диспозитивная и может быть изменена сторонами концессионного соглашения, в отличие от аналогичной нормы в договоре аренды (ст. 606 ГК РФ), которая не может быть изменена сторонами договора.
 9. Часть 8 комментируемой статьи регулирует распределение  риска случайной гибели или риска случайного повреждения объекта концессионного соглашения.
В отличие от общего правила, закрепленного в ст. 211 ГК РФ, о том, что риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором, комментируемая статья возлагает риск случайной гибели или случайного повреждения объекта концессионного соглашения  на концессионера. Однако указанная норма носит диспозитивный характер и может быть изменена концессионным соглашением.
Определен момент перехода такого риска -  передача концессионеру объекта концессионного соглашения, которая согласно ч. 4.1 комментируемой статьи осуществляется по подписываемому сторонами акту приемки-передачи.
Концессионным соглашением на концессионера может быть возложена обязанность застраховать за свой счет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта концессионного соглашения. По общим правилам имущественного страхования страхователем может являться только лицо, имеющее заинтересованность в сохранении застрахованного имущества. Таким образом, вышеуказанная обязанность по страхованию объекта концессионного соглашения может быть возложена на концессионера, только если на него возложен и риск случайной гибели или случайного повреждения объекта концессионного соглашения.
 10. Частью 9 комментируемой статьи предусмотрена возможность предоставления концессионеру имущества, не являющегося объектом концессионного соглашения, но  образующего единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования по общему назначению для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
В отношении данного имущества также действует правило о том, что оно должно находиться в собственности концедента.
 Пример. Между муниципальным образованием "Город Вологда" (концедент) и ЗАО "Экопром-Вологда" (концессионер) по результатам конкурса заключено концессионное соглашение от 28.05.2008 в ред. доп. соглашения от 20.06.2008 N 1, согласно которому Концессионер обязан осуществить комплекс работ в области сбора и утилизации твердых нетоксичных бытовых отходов (осуществить строительство и эксплуатацию полигона ТБО, осуществить строительство и ввод в эксплуатацию мусоросортировочного комплекса, произвести работы по рекультивации существующего полигона ТБО). Пунктом 3 концессионного соглашения определено, что его объектом является полигон твердых бытовых и нетоксичных отходов в урочище Пасынково Вологодского района. Во исполнение условий соглашения заключены также договоры аренды движимого и недвижимого имущества от 27.06.2008 (в него входят помещения в здании базы, здания автомобильного бокса и проходной, металлическое здание склада, здание мойки машин, здание котельной, автомашины грузовые, легковые, ассенизационные и прочее имущество, всего 112 единиц движимого имущества и 7 объектов недвижимого имущества). Также принято Постановление главы города Вологды от 17.07.2008 N 3854 о предоставлении ЗАО "Экопром-Вологда" в аренду земельного участка.
Решением от 10.08.2009 N 11-15/09 УФАС по Вологодской области признало нарушением ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия администрации по включению в концессионное соглашение условий договора по передаче ЗАО "Экопром-Вологда" движимого и недвижимого имущества для осуществления деятельности по сбору и транспортировке твердых и нетоксичных отходов, не относящихся к предмету концессионного соглашения.
Администрация, не согласившись с решением и предписанием управления, оспорила их в судебном порядке. Суд первой инстанции удовлетворил заявленные администрацией требования. Решение УФАС по Вологодской области и принятое в соответствии с ним предписание признаны недействительными. Суд апелляционной инстанции подтвердил выводы суда первой инстанции (см. Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2010 по делу N А13-14169/2009).
Как мы видим, объектом концессионного соглашения являлся полигон ТБО, однако в аренду концессионеру было передано и имущество, предназначенное для использования по общему назначению для осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
При передаче такого имущества концессионеру в концессионное соглашение должны обязательно включаться следующие условия:
- состав и описание такого имущества;
- цели и срок его использования;
- порядок возврата такого имущества концеденту при прекращении концессионного соглашения.
Первые два условия аналогичны условиям, включаемым в концессионное соглашение в отношении объекта концессионного соглашения (п. 4, 6 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона).
Кроме того, в концессионное соглашение могут включаться следующие обязательства концессионера в отношении такого имущества:
- осуществить его модернизацию, замену морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным оборудованием;
- улучшить характеристики и эксплуатационные свойства;
- осуществить за свой счет страхование риска его случайной гибели и (или) случайного повреждения.
 11. Часть 10 комментируемой статьи регулирует правовой режим имущества,  созданного в процессе осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
Комментируемая статья устанавливает разные правила в отношении движимого и недвижимого имущества.
 Движимое имущество, созданное в результате указанной деятельности, является собственностью концессионера, если иное не предусмотрено концессионным соглашением.
 Недвижимое имущество является собственностью концессионера лишь в случае получения согласия концедента на его создание, если иное не предусмотрено концессионным соглашением.
Указанные правила были внесены в комментируемый Закон Федеральным законом от 30.06.2008 N 108-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".
Предыдущая редакция указанной статьи все созданное концессионером имущество относила к его собственности.
 12. Часть 11 устанавливает, что  исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, полученные концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, принадлежат концеденту.
Указанная норма является диспозитивной и может быть изменена концессионным соглашением.
Согласно ст. 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана ( интеллектуальной собственностью), являются:
1) произведения науки, литературы и искусства;
2) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ);
3) базы данных;
4) исполнения;
5) фонограммы;
6) сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания);
7) изобретения;
8) полезные модели;
9) промышленные образцы;
10) селекционные достижения;
11) топологии интегральных микросхем;
12) секреты производства (ноу-хау);
13) фирменные наименования;
14) товарные знаки и знаки обслуживания;
15) наименования мест происхождения товаров;
16) коммерческие обозначения.
 13. Части 12, 13 комментируемой статьи посвящены регулированию  расходов по исполнению концессионного соглашения. Поскольку согласно части 1 комментируемой статьи концессионер обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество, то он несет расходы на исполнение обязательств по концессионному соглашению. Однако концедент вправе принимать на себя часть таких расходов и предоставлять концессионеру государственные и муниципальные гарантии.
Согласно ст. 6 БК РФ  государственная или муниципальная гарантия (государственная гарантия Российской Федерации, государственная гарантия субъекта Российской Федерации, муниципальная