"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

соглашения в отношении регионального имущества, принятии решения о его заключении определяется в ст. 45.1 Закона Омской области от 06.07.2007 N 652-ОЗ "Об управлении собственностью Омской области". Особо стоит отметить Закон Санкт-Петербурга от 25.12.2006 N 627-100 "Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах". Он устанавливает порядок и условия участия Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах путем заключения и исполнения от имени Санкт-Петербурга соглашений, в том числе концессионных. Особенности географического и экономического положения Санкт-Петербурга создали базу для заключения крупных концессионных соглашений. Опыт таковых аккумулирован в названном Законе. Также на региональном уровне принят Закон Республики Алтай от 05.03.2008 N 15-РЗ "Об основах государственно-частного партнерства в Республике Алтай".
На  муниципальном уровне также принимаются нормативные акты, касающиеся порядка участия органов муниципалитетов в заключении концессионных соглашений. В этом ряду можно назвать следующие акты: решение Пермской городской Думы от 28.10.2008 N 339 "Об утверждении Положения о концессионных соглашениях в отношении недвижимого муниципального имущества города Перми", Постановление мэра города Хабаровска от 18.08.2008 N 2413 "Об утверждении Положения о порядке регулирования отношений, возникающих в процессе реализации Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", и об установлении порядка определения концессионной платы", решение Ростовской-на-Дону городской Думы от 28.08.2007 N 294 "О концессионных соглашениях в отношении муниципального имущества города Ростова-на-Дону".
К подзаконным нормативным правовым актам федеральных органов исполнительной власти относятся:
-  указы Президента РФ. Частью 3 статьи 90 Конституции РФ установлено, что указы Президента РФ не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам;
-  постановления Правительства РФ. Часть 1 статьи 115 Конституции РФ устанавливает, что Правительство РФ издает постановления на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ. Ряд норм комментируемого Закона прямо предусматривает принятие постановлений Правительства РФ по вопросам регулирования концессионных соглашений. В частности, согласно ч. 4 ст. 10 комментируемого Закона Правительство РФ утверждает типовые концессионные соглашения, а также устанавливает требования к концессионеру в отношении банков, предоставляющих безотзывные банковские гарантии, в отношении банков, в которых может быть открыт банковский вклад (депозит) концессионера, права по которому могут передаваться концессионером концеденту в залог, и в отношении страховых организаций, с которыми концессионер может заключить договор страхования риска ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению. Согласно ч. 4 ст. 21 комментируемого Закона Правительство РФ может определять официальный сайт в сети Интернет, на котором размещается информация о проведении всех открытых конкурсов;
- нормативные правовые акты  федеральных органов исполнительной власти. Согласно пунктам 1, 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 N 1009, нормативно-правовые акты федеральных органов исполнительной власти издаются на основе и во исполнение федеральных конституционных законов, федеральных законов, указов и распоряжений Президента РФ, постановлений и распоряжений Правительства РФ, а также по инициативе федеральных органов исполнительной власти в пределах их компетенции. Нормативные правовые акты издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается. Структурные подразделения и территориальные органы федеральных органов исполнительной власти не вправе издавать нормативные правовые акты.
 2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает общий для российского законодательства  принцип приоритета международных договоров РФ над национальным правом. В случае противоречия правил, установленных международным договором РФ, правилам, предусмотренным комментируемым Законом, применяются правила международного договора.
Указанное правило дублирует положения статьи 15 Конституции РФ.
Порядок заключения международных договоров РФ установлен Федеральным законом от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации". Согласно статье 2 указанного Федерального закона  международный договор РФ означает международное соглашение, заключенное РФ с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные договоры, в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.
Таким международным договором Российской Федерации в сфере, относящейся к предмету регулирования комментируемого Закона, являлась Конвенция о защите прав инвесторов от 28.03.1997. В данной Конвенции участвовали Азербайджан, Армения, Белоруссия, Грузия, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Россия, Таджикистан. Согласно распоряжению Президента РФ от 16.04.2007 N 166-рп "О некоторых международных договорах, подписанных в рамках содружества независимых государств", Россия отказалась от участия в данной Конвенции.
Статья 3. Концессионное соглашение
Комментарий к статье 3
 1. Часть 1 комментируемой статьи определяет  понятие концессионного соглашения. Под  концессионным соглашением понимаются взаимные обязательства сторон по:
- созданию или реконструкции объекта концессионного соглашения, право собственности на который принадлежит или будет принадлежать другой стороне, и осуществлению деятельности по использованию объекта концессионного соглашения со стороны концессионера;
- предоставлению концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности со стороны концедента.
Необходимо различать  предмет и объект концессионного соглашения.  Объектом концессионного соглашения является объект недвижимого имущества, который передается концедентом концессионеру (более подробно объекты концессионных соглашений будут рассмотрены в комментарии к ст. 10 данного Закона), а  предметом - взаимные права и обязанности сторон концессионного соглашения.
Федеральным законом от 02.07.2010 N 152-ФЗ внесены существенные изменения в отношении определения объекта концессионного соглашения. Во всех смыслах данные изменения можно считать прогрессивными. До этого объектом таких соглашений могло являться исключительно недвижимое имущество. Однако практически всегда работы по концессионному соглашению проводятся в отношении имущественных комплексов, включающих в себя как недвижимое, так и движимое имущество (например, системы коммунальной инфраструктуры: полигоны по захоронению твердых бытовых отходов, системы водоснабжения и т.д.). Для осуществления действий по управлению движимым имуществом приходилось заключать дополнительные договоры аренды или находить иной выход из ситуации. Заключение концессионных соглашений на отдельные объекты влечет нарушение целостности системы коммунальной инфраструктуры, являющейся объектом государственно-частного партнерства, усложняет договорные отношения. В новой редакции Федерального закона от 02.07.2010 N 152-ФЗ объектом концессионного соглашения называется  недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. Согласно ст. 134 ГК РФ, если разнородные вещи образуют единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, они рассматриваются как одна вещь (сложная вещь). Действие сделки по поводу сложной вещи распространяется на все ее составные части, если договором не предусмотрено иное. Изменения, внесенные Федеральным законом от 02.07.2010 N 152-ФЗ, приводят в соответствие нормы комментируемого Закона с общими нормами гражданского права.
Несмотря на то, что термин "концессионное соглашение" близок термину  "коммерческая концессия", это разные договоры. Согласно ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Таким образом, концессионное соглашение является  самостоятельным видом договоров, не связанным с коммерческой концессией.
 2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает, что концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами.
С точки зрения  гражданского права концессионное соглашение является  консенсуальным (считается заключенным с момента достижения соглашения между его участниками),  взаимным (как концедент, так и концессионер имеют права и несут обязанности, предусмотренные законом и договором),  возмездным (каждая из сторон получает материальную выгоду или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей от другой стороны) договором.
В концессионном соглашении могут содержаться элементы следующих гражданско-правовых договоров:
-  договор строительного подряда (параграф 3 гл. 37 ГК РФ) в части обязанности концессионера произвести реконструкцию или создание объекта и передачи результата такой работы концеденту. Согласно ч. 2. ст. 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.
В случаях, предусмотренных договором, подрядчик принимает на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока;
-  договор аренды (гл. 34 ГК РФ) в части обязанности концедента предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения. Согласно ст. 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. К отношениям сторон концессионного соглашения также могут применяться правила об отдельных видах договоров аренды. Так, при передаче по концессионному соглашению морских и речных судов (ч. 5 ст. 4 комментируемого Закона), метрополитенов, транспорта общего пользования (ч. 12 ст. 4 комментируемого Закона) к данным отношениям могут быть применены нормы об аренде транспортных средств (параграф 3 гл. 34 ГК РФ). При передаче объектов недвижимости могут действовать нормы положений об аренде зданий и сооружений (параграф 4 гл. 34 ГК РФ).
Кроме того,  если объектом концессионного соглашения будет являться предприятие как имущественный комплекс, то данный договор может включать в себя положения параграфа 5 гл. 34 ГК РФ об аренде предприятий. Согласно ст. 656 ГК при предоставлении в аренду предприятия в целом как имущественного комплекса арендатору предоставляются земельные участки, здания, сооружения, оборудование и другие входящие в состав предприятия основные средства, а также запасы сырья, топлива, материалов и иные оборотные средства, права пользования землей, водными объектами и другими природными ресурсами, зданиями, сооружениями и оборудованием, иные имущественные права арендодателя, связанные с предприятием, права на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятия, и другие исключительные права, а также уступаются права требования и переводятся долги, относящиеся к предприятию. В отношении объектов концессионного соглашения в качестве предприятия могут выступать морские и речные порты, аэродромы, объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии, системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, объекты здравоохранения, объекты образования, культуры, спорта, объекты, используемые для организации отдыха граждан и туризма, иные объекты социально-культурного назначения;
-  договор доверительного управления. Концессионер использует имущество, как и доверительный управляющий, в интересах его собственника, в данном случае публичного образования - Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования.
Комментируемая статья устанавливает, что к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях  правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из комментируемого Закона или существа концессионного соглашения.
Согласно ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство состоит из ГК РФ и иных федеральных законов, принятых в соответствии с ним. Подзаконные акты (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, акты органов исполнительной власти) могут регулировать гражданские правоотношения, но не являются гражданским законодательством.
Таким образом, комментируемый Закон и само концессионное соглашение имеют  приоритет над нормами гражданского законодательства в регулируемой сфере деятельности. Это объясняется тем, что концессионное соглашение не является в чистом виде гражданско-правовым договором, а также содержит элементы публично-правового регулирования.
 3. Часть 3 комментируемой статьи содержит понятие реконструкции объекта концессионного соглашения.  Реконструкцией объекта концессионного соглашения являются мероприятия по:
- переустройству объекта концессионного соглашения на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства;
- модернизации и замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным оборудованием;
- изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей;