"Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России" (Марышева Н.И.) ("Волтерс Клувер", 2007)

--------------------------------
<*> См.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья. М., 2000. С. 207 - 208.
<**> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть третья / Под ред. Л. Ануфриевой. М., 2004. С. 402.
<***> См.: Гражданин и предприниматель в российском и зарубежном суде: правовая помощь. М., 2002. С. 79.
Получение информации об иностранном законодательстве, необходимой при усыновлении детей, во многом упростится с вступлением в действие на территории нашей страны Гаагской конвенции о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления (после ее ратификации Россией): согласно ст. 7 этой Конвенции центральные органы непосредственно принимают все необходимые меры для предоставления информации, в частности о законодательстве своих государств, касающемся усыновления.
7. В соответствии с п. 2 ст. 166 СК РФ при неустановлении, несмотря на принятые меры, содержания иностранного семейного права применяется российское законодательство. Это правило включено в закон в связи со сложностью установления содержания иностранного права, даже если использовать все возможные способы такого установления. Поскольку суд, тем не менее, обязан принять по делу решение, российский закон (как это принято и во многих других странах) разрешает суду применить право своего государства. Следует иметь в виду, что по смыслу данной нормы она должна применяться в случае действительной невозможности получить информацию, когда все пути такого получения исчерпаны. Правильное понимание п. 2 ст. 166 СК РФ тем более важно, что, как отмечалось, есть определенная тенденция практики перекладывать установление содержания иностранного права на стороны. Известен, например, случай усыновления российского ребенка гражданином Израиля, не состоящим в браке (брак был расторгнут). Принимая решение об усыновлении, российский суд, сославшись на п. 2 ст. 166 СК РФ, применил российское законодательство, допускающее усыновление как супругами, так и одинокими лицами. Между тем применение на основании п. 1 этой статьи закона Израиля привело бы к отказу в усыновлении, т.к. в этой стране усыновителями не могут быть одинокие граждане (кроме родственников усыновляемого) и лица, которые старше усыновляемого менее чем на 18 лет. Едва ли будущий усыновитель, желающий усыновить ребенка, был заинтересован в установлении содержания законов Израиля и представлении их текста российскому суду.
Следует также обратить внимание на текст ст. 1191 ГК РФ, где говорится о невозможности установить содержание норм иностранного права "в разумные сроки". В комментариях к данной статье указывается, что этот термин "означает, что относительно данной категории споров законом установлено изъятие из правила о сроках рассмотрения дел и принятия решения судом первой инстанции" <*>. Так, ст. 154 ГПК РФ предусматривает рассмотрение и разрешение гражданских дел до истечения двух месяцев со дня поступления заявления в суд. Суд далеко не всегда может уложиться в этот срок, если он сталкивается с необходимостью устанавливать содержание подлежащего применению иностранного закона. Хотя СК РФ о разумных сроках не упоминает, вопрос, по-видимому, имеет общее значение и действительно, как отмечает М.Г. Розенберг, заслуживает внимания Пленума Верховного Суда РФ, который мог бы дать соответствующее разъяснение.
--------------------------------
<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. М., 2004. С. 50 (автор комментария к ст. 1191 - М.Г. Розенберг).
При решении вопроса о применении российского права в случае невозможности установить содержание иностранного права можно было бы учитывать и то обстоятельство, на основании чего определяется в конкретном случае подлежащее применению иностранное право - на основании коллизионной нормы или на основании избрания его по соглашению сторон. Предлагается в последнем случае не применять российское право, а "поставить перед сторонами вопрос об изменении их соглашения" <*>. Подобная ситуация может возникнуть и применительно к семейному праву, где тоже допускается выбор подлежащего применению права сторонами, в частности в отношении брачного договора. Представляется, что особый характер избрания права на основании автономии воли сторон позволяет в этом случае по-иному подойти и к определению права, подлежащего применению при невозможности установить содержание выбранного сторонами иностранного закона. Однако и по этому вопросу требуется, очевидно, разъяснение Пленума Верховного Суда РФ.
--------------------------------
<*> См.: Там же. С. 51.
8. В отношении применения иностранного права необходимо отметить еще один момент: нарушение или неправильное применение надлежащего иностранного закона, как и нарушение или неправильное применение коллизионной нормы, является основанием для отмены или изменения решения суда в кассационном порядке (п. 4 ч. 1 ст. 362 ГПК РФ говорит о нарушении или неправильном применении норм материального права). В принципе такого же подхода придерживались М.М. Агарков, Л.А. Лунц, И.С. Перетерский.
§ 6. Правовое положение иностранцев,
участвующих в семейных отношениях
От наделения иностранцев теми или иными правами, т.е. признания за ними правоспособности, зависит сама возможность таких лиц вступать в брак, осуществлять права и обязанности супругов, родителей и детей, возможность усыновления и т.п. Вопрос о праве, подлежащем применению к отношению с участием иностранцев, возникает, только если иностранец рассматривается как правоспособное лицо, а отношение, в которое он вступает, - как правоотношение.
1. Прежде чем говорить о правовом положении иностранцев применительно к семейным отношениям с иностранным элементом, необходимо остановиться на самом понятии иностранца. Термин "иностранец" в российском законодательстве обычно не употребляется. В доктрине он используется как синоним понятия "неграждане". В законодательстве речь идет об иностранных гражданах и лицах без гражданства.
Иностранными гражданами признаются в России лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и имеющие гражданство (подданство) иностранного государства (ст. 3 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации"). В Федеральном законе "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" уточняется, что речь идет о физических лицах, и указывается на необходимость иметь доказательства наличия иностранного гражданства (ст. 2). К документам, удостоверяющим личность иностранного гражданина в России, относятся иностранные паспорта либо иные документы, установленные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором РФ в качестве документов, удостоверяющих личность иностранного гражданина (ст. 10). Под категорию иностранных граждан подпадают и лица, обладающие подданством иностранного государства (понятие "подданство" сохранилось в некоторых странах с монархической формой правления, хотя по содержанию оно фактически равнозначно понятию "гражданство").
Из-за применения государствами разных принципов при решении вопросов приобретения гражданства может возникнуть ситуация двойного гражданства. Так, ребенок может приобрести двойное гражданство при различном гражданстве родителей, женщина - при выходе замуж за иностранца, если по законам его государства жена должна следовать гражданству своего мужа. Приобретение российским гражданином иного гражданства не влечет за собой само по себе прекращение гражданства Российской Федерации. Согласно ст. 6 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации" российский гражданин, имеющий также иное гражданство, рассматривается в России только как гражданин Российской Федерации. Вместе с тем ст. 62 Конституции РФ допускает двойное гражданство российского гражданина, но только если это вытекает из федерального закона или международного договора Российской Федерации.
Международный договор, о котором идет речь в ст. 62 Конституции РФ и в Федеральном законе "О гражданстве Российской Федерации", должен прямо предусматривать право граждан договаривающихся государств иметь одновременно гражданство обоих этих государств. Россия имеет договор с Таджикистаном об урегулировании вопросов двойного гражданства (от 7 сентября 1995 г.) <*>. При отсутствии такого рода международного договора гражданин РФ, даже имеющий доказательства принадлежности к гражданству иностранного государства, должен рассматриваться в России не как лицо с двойным гражданством, а только как российский гражданин.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1996. N 51. Ст. 5683.
Лица без гражданства - это лица, которые, не являясь гражданами Российской Федерации, не имеют доказательств наличия гражданства иностранного государства. Исходя из ст. 15 Всеобщей декларации прав человека, провозгласившей право каждого на гражданство, Россия стремится к устранению и предотвращению безгражданства проживающих на ее территории лиц. Согласно ст. 4 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации" Россия поощряет приобретение гражданства Российской Федерации лицами без гражданства, проживающими на ее территории.
2. Правовое положение иностранного гражданина формируется с учетом, с одной стороны, его принадлежности к гражданству определенного государства, с другой - связи его с правом страны пребывания. Следует иметь в виду и затрагивающие этот вопрос общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры. Так, основные требования к соблюдению и уважению прав человека, стандарты, которые должны учитываться во внутреннем законодательстве, можно найти в таких международных документах, как Устав ООН, Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., Конвенция о правах ребенка 1989 г., Конвенция о гражданстве замужней женщины 1957 г., Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г., Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., а также Декларация о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают, принятая резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН N 40/144 от 13 декабря 1985 г.
Применительно к семейным отношениям с участием иностранцев укажем на некоторые положения последнего из упомянутых международных документов, прямо относящегося к правовому положению иностранцев.
Признавая в преамбуле, что защита прав человека и основных свобод, предусмотренных в международных документах, должна быть также обеспечена в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают, Декларация провозглашает, что ни одно положение этого документа "не должно толковаться как ограничивающее право любого государства принимать законы и правила, касающиеся въезда иностранцев и условий их пребывания, или устанавливать различия между его гражданами и иностранцами. Однако такие законы и правила должны быть совместимы с международно-правовыми обязательствами, принятыми на себя этим государством, включая обязательства в области прав человека" (п. 1 ст. 2).
Согласно п. 1 ст. 5 иностранцы пользуются в соответствии с внутренним законодательством и с учетом соответствующих международных обязательств государств, в которых они находятся, в частности, следующими правами: "...b) правом на защиту от произвольного или незаконного вмешательства в личную и семейную жизнь и в отношении жилища или переписки; c) правом на равенство перед судами, трибуналами и всеми другими органами и учреждениями, отправляющими правосудие... d) правом на выбор супруга, на брак, на создание семьи".
Пункт 4 ст. 5 устанавливает: "С учетом национального законодательства и наличия надлежащего разрешения супруге и несовершеннолетним или находящимся на иждивении детям иностранца, на законном основании проживающего на территории государства, разрешается сопровождать иностранца, приехать к нему и оставаться с ним". "Ни один иностранец, - говорится в ст. 9, - не может быть произвольно лишен его законным образом приобретенного имущества". Наконец, согласно ст. 10 "любому иностранцу должна быть предоставлена свобода в любое время связаться с консульством или дипломатическим представительством государства, гражданином которого он является, или, при отсутствии таковых, с консульством или дипломатическим представительством любого другого государства, которому поручено защищать интересы государства, гражданином которого он является, в государстве, в котором он проживает".
Приравнивание иностранных граждан и лиц без гражданства к собственным гражданам (предоставление так называемого "национального режима") - основной правовой режим, определяющий в демократических государствах положение иностранцев и апатридов (лиц без гражданства) в стране пребывания. Это общепризнанный принцип. В отечественном законодательстве он выражен в общей форме в ч. 3 ст. 62 Конституции РФ: "Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации". Данный режим предоставлялся в России указанным лицам законодательством и ранее. Но в Конституции РФ он установлен в качестве общего принципа российского законодательства. Норму, аналогичную приведенному правилу Конституции РФ, содержит и Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (ст. 4). Можно указать и на ст. 2 ГК РФ, согласно которой правила, установленные гражданским законодательством, применяются и к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Данный принцип закреплен и в п. 2 ст. 1205 Модели ГК для стран СНГ, и в законодательстве этих стран. Принцип приравнивания иностранцев к собственным гражданам применяется и в иностранных государствах. Он выражен, например, в законодательстве Венгрии, Вьетнама, Португалии и ряда других стран.
3. Применительно к семейным отношениям вопрос о правовом режиме иностранных граждан решался ранее в том же смысле в ст. 160 КоБС РСФСР. В отношении лиц без гражданства ч. 2 ст. 160 КоБС РСФСР содержала, однако, ограничение: национальный режим предоставлялся лишь тем лицам без гражданства, которые постоянно проживали в РСФСР (хотя на практике и временно находящиеся в России лица приравнивались в принципе к российским гражданам).
Отсутствие в настоящее время в разделе VII СК РФ посвященной национальному режиму статьи, аналогичной ст. 160 КоБС РСФСР, не означает изменения принципиального подхода