"Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России" (Марышева Н.И.) ("Волтерс Клувер", 2007)

правоведения <*>. Этот подход заключается в исследовании норм иностранного права, отличающихся от положений права внутреннего, чтобы затем (когда выявленное отличие оказывается достаточно существенным) выяснить вопрос о возможности применения публичного порядка. Отмечая, что такой подход использован, например, В.Л. Толстых при исследовании им содержания публичного порядка <**>, С.В. Крохалев вместе с тем предостерегает от его абсолютизации, поскольку применение оговорки о публичном порядке всегда должно быть конкретным, учитывающим все обстоятельства дела.
--------------------------------
<*> Крохалев С.В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. Изд-во юридического факультета С.-Петербургского государственного университета, 2006. С. 135.
<**> Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 319 - 320.
Нельзя не согласиться с тем, что "дать исчерпывающий перечень принципов, составляющих основы публичного порядка, невозможно. Равным образом невозможно и доктринально синтезировать список всех принципов и норм, относящихся к публичному порядку" <*>. Безуспешность таких попыток кроется в неопределенности границ категории публичного порядка, которую государства стремятся сохранить для обеспечения гибкости применяемого ими защитного механизма. А.Н. Жильцов допускает лишь приблизительное определение границ областей общественных отношений, регулируемых принципами, составляющими публичный порядок, через выполняемую публичным порядком функцию, которая состоит в обеспечении защиты политического устройства общества, его социально-экономических, этико-моральных и религиозных устоев. Эти общие посылки должны, очевидно, в последующем быть конкретизированы применительно к отдельным ситуациям.
--------------------------------
<*> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова. М., 2002. С. 360 (автор комментария к ст. 1193 - А.Н. Жильцов).
3.3. В зарубежной доктрине выделяют международный (внешний) и национальный (внутренний) публичный порядок, разграничивая нормы абсолютного императивного характера (jus cogens), имеющиеся в любой правовой системе, на те, которые вводятся только в интересах лиц, которые являются обладателями прав (внутренний публичный порядок), и те, которые устанавливаются не только в интересах отдельных лиц и основываются на публичном интересе (международный, или внешний, публичный порядок).
Действие норм первой группы обязательно при заключении договоров частного характера, но если такие договоры регулируются иностранной правовой системой, эти нормы становятся неприменимыми. Другая группа норм применяется при всех обстоятельствах, даже в тех случаях, когда они неизвестны той иностранной системе, которая подлежит применению. Во Франции при определении внутреннего публичного порядка обычно указывают на ст. 6 французского Гражданского кодекса, согласно которой нельзя нарушать частными соглашениями законы, затрагивающие общественный порядок и добрые нравы. Во французской литературе отмечается, что "несмотря на использование идентичной терминологии, понятия внутреннего публичного порядка и оговорки о международном публичном порядке не совпадают. Лучшим доказательством этому служит то, что во внутреннем праве нормы, регулирующие личный статус, относятся к публичному порядку в смысле ст. 6 Гражданского кодекса (имеется в виду французский Гражданский кодекс. - Н.М.). Это означает, что частные лица не могут отступать от данных норм законодательства при заключении соглашения. В то же время в международном частном праве семейное право преимущественно является областью применения норм иностранного законодательства. В действительности область международного публичного порядка более ограниченна по сравнению с областью внутреннего публичного порядка" <*>. В то же время обращается внимание на то, что "сам по себе факт общепринятого выделения "внутреннего" и "международного" публичного порядка в конкретной правовой системе не является определяющим. В основе разграничения лежит сфера их применения. Именно она определяет особенности в содержании и механизме действия публичного порядка". Поэтому, "если в отношениях присутствует иностранный элемент, мы будем автоматически обращаться к категории публичного порядка с узким содержанием, учитывающим особенности механизма правового регулирования данной группы отношений" <**>. Термин "международный публичный порядок" содержится и в рекомендациях Ассоциации международного права по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений (Резолюция N 2/2002, принятая в апреле 2002 г.) <***>.
--------------------------------
<*> Courbe P. Droit international prive. Paris, 2003. P. 98. (Цит. по: Тимохов Ю.А. Указ. соч. С. 89 - 90.)
<**> См.: Крохалев С.В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. Сравнительное исследование на основе правовых систем России и Франции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 17. См. также подробнее: Он же. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. Изд-во С.-Петербургского государственного университета, 2006. С. 120 и след.
<***> См.: Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3. С. 48 - 53.
Российское законодательство понятия "международный публичный порядок" не содержит. Однако в доктрине высказывается мнение об оправданности его использования. Так, А.С. Комаров считает, что "было бы вполне оправданным, если бы при рассмотрении вопроса о применении "оговорки о публичном порядке" суд также учитывал особенности российского публичного порядка в его применении к отношениям с иностранным элементом" <*>. Учитывать, по крайней мере на доктринальном уровне, деление публичного порядка на "внутренний" и "внешний" предлагает Л.Н. Ануфриева <**>. К такому же выводу приходит Ю.А. Тимохов <***>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. М., 2004. С. 64.
<**> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть третья / Отв. ред. Л.П. Ануфриева. М., 2004. С. 416.
<***> См.: Тимохов Ю.А. Указ. соч. С. 89.
3.4. Оговорка о публичном порядке применяется тогда, когда несовместимыми с публичным порядком страны суда оказываются не сами иностранные нормы, к которым отсылает коллизионная норма страны суда, а только последствия их применения. Эта позиция широко поддерживается в доктрине. В ст. 1193 ГК РФ специально указывается на "последствия применения" иностранной нормы. В СК РФ, в отличие от ГК РФ, говорится о противоречии основам правопорядка "применения" иностранного права, что, на наш взгляд, по существу не означает какого-либо различия в подходе. Например, нормы иностранного права, допускающие полигамию, противоречат основным принципам российского семейного права (поэтому в России не может быть заключен брак с иностранцем, уже состоящим в браке, даже если закон его страны это допускает), но это не означает, что полигамные браки, заключенные иностранцами в стране, где они признаются, не могут порождать юридических последствий, признаваемых в нашей стране; нельзя, в частности, возражать против признания алиментных обязательств членов полигамной семьи.
Позиция российского законодателя в общем соответствует и практике иностранных государств. Так, Дж. Моррис пишет: "Английский суд откажется применять право, которое, по существу, нарушает справедливость и благопристойность. [...] Если, например, иностранное право позволяет пятидесятилетнему холостяку удочерить незамужнюю семнадцатилетнюю девушку, английский суд может отказаться в назначении опеки приемного отца в отношении этой девушки; однако в случае смерти такого "отца" нет причины для отказа в признании девушки его наследницей в качестве "дочери". Другими словами, речь здесь идет не об абсолютных, а об относительных категориях: признание иностранного статуса - одно дело, а признание всех его последствий - другое" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Morris J. The Conflict of Laws. Fourth ed. (by D. Ve Clean). London. Sweet & Maxwell Ltd. 1993. P. 41 (цит. по: Канашевский В.А. Международное частное право. М., 2006. С. 535).
Возможно, подобный вопрос может возникнуть и в связи с признанием юридических последствий заключения союза однополых лиц, узаконенного в некоторых странах, в частности в Дании, Испании, Нидерландах, Норвегии, Швеции. Что касается самих однополых союзов, то в соответствии с российским законодательством они в России не допускаются и не рассматриваются как браки. Согласно п. 3 ст. 1 СК РФ один из основных принципов семейного права - добровольность брачного союза мужчины и женщины, а в соответствии с п. 1 ст. 12 Кодекса для заключения брака необходимо взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, вступающих в брак. Признание заключенных за границей однополых союзов в качестве браков на основании ст. 158 СК РФ поэтому, на наш взгляд, не может иметь места. Не вытекает обязанность признания таких союзов и из Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Учитывая отмечаемую в мире тенденцию к сужению применения оговорки о публичном порядке, ГК РФ специально подчеркнул чрезвычайность обращения к ней: согласно ст. 1193 норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами Кодекса, не применяется лишь в исключительных случаях. Хотя в тексте ст. 167 СК РФ выделенные нами слова отсутствуют, смысл статьи не оставляет сомнений. Не случайно и практика, и доктрина воспринимают норму ст. 167 СК РФ как применяемую лишь в исключительных случаях. Едва ли можно найти в практике российских судов примеры отказа в применении иностранного семейного права по мотивам противоречия российскому публичному порядку, хотя этого можно было ожидать после расширения применения в законодательных нормах отсылок к иностранному семейному праву.
Статья 1193 ГК РФ по сравнению с прежним законом содержит еще одно уточнение, тоже направленное на определенное сужение сферы применения оговорки: в этой статье речь идет о явном противоречии публичному порядку. В ст. 167 СК РФ такого уточнения нет.
Если проводить сравнение дальше, то следует обратить внимание на правило второго абзаца ст. 1193 ГК РФ: отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Несмотря на отсутствие в ст. 167 СК РФ подобного правила, оно, очевидно, действует и в сфере семейного права (как действовало и до принятия части третьей ГК РФ), поскольку, по существу, лишь уточняет пределы действия оговорки о публичном порядке в том направлении, которое обозначено в основных положениях данной статьи. Кроме того, необходимо, на наш взгляд, иметь в виду, что нормы части третьей ГК РФ, принятой спустя шесть лет после СК РФ, в данном случае, как и в отношении других приведенных различий, должны учитываться при применении ст. 167 СК РФ потому, что в области международного частного права, куда входят и коллизионные нормы СК РФ, положения ГК РФ, отражающие современные тенденции в науке и практике, представляют собой более полную кодификацию относящихся к этой сфере "общих" норм и восполняют, как уже отмечалось, пробелы в регулировании коллизионного семейного права.
Сказанное, однако, никак не означает (в рамках современной кодификации в России норм международного частного права), что правило ст. 167 СК РФ должно прекратить свое действие, уступив место нормам ст. 1193 ГК РФ, как считает Л.Н. Ануфриева, ссылаясь на приоритет ст. 1193 при сравнении "двух одинаковых по юридической силе правил" на основании принципа "более поздний акт отменяет предыдущий" <*>, хотя бы потому, что предмет регулирования ст. 167 СК РФ и ст. 1193 ГК РФ не совпадает. Законодательные нормы семейного права, рассматриваемого в нашей стране как самостоятельная отрасль права, кодифицированы в отдельном Кодексе, частью которого является разд. VII, посвященный семейным отношениям с иностранным элементом. Применение норм ГК РФ к семейным отношениям допускается лишь при неурегулированности этих отношений в семейном законодательстве и постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений (ст. 4 СК РФ).
--------------------------------
<*> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть третья / Отв. ред. Л.Н. Ануфриева. М., 2004. С. XI (автор вступительной статьи - Л.Н. Ануфриева).
Отказ в применении нормы иностранного семейного права на основании противоречия основам правопорядка России влечет за собой согласно ст. 167 СК РФ применение соответствующего российского законодательства. И здесь есть определенное отличие от соответствующего правила ст. 1193 ГК РФ: если формулировка ст. 167 СК РФ категорична и из нее следует, что судья в рассматриваемом случае обязан применить российское законодательство, то в ст. 1193 ГК РФ говорится о применении соответствующей нормы российского права "при необходимости", т.е. при определенных обстоятельствах, очевидно, допускается применение взамен отвергнутых по мотивам противоречия публичному порядку норм других, более приемлемых, норм иностранного права. ГК РФ, таким образом, решает проблему более гибко.
Такой подход закреплен, например, в Законе Австрии 1978 г., в Гражданском кодексе Португалии, Законе Турции 1982 г. Еще дальше идет правило ст. 12 Закона Украины о международном частном праве 2005 г., где установлено, что в подобных случаях применяется право, имеющее наиболее тесную связь с правоотношениями, а если такое право определить или применить невозможно, применяется право Украины.
При наличии категоричной формулировки ст. 167 СК РФ, предписывающей в рассматриваемом случае применение российского права, более мягкое правило ст. 1193 ГК РФ, на наш взгляд, едва ли может быть применено.
Поскольку в соответствии с Конституцией РФ семейное право отнесено к совместной компетенции Российской Федерации и ее субъектов (п. "к" ч. 1 ст. 72), возникает вопрос, могут ли субъекты Федерации определенным образом "корректировать" действие такого общего института, как оговорка о публичном порядке? Положения СК РФ обязательны на всей территории России. Представляется, что выраженные в нем основополагающие принципы коллизионного семейного права должны быть едиными на всей территории страны <*>.
--------------------------------
<*> См.: Литвинский Д.В. Указ. соч. С. 509. Автор обращает внимание и на существующую в некоторых регионах иную практику (Там же. С. 566).
3.5. Оговорка