"Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России" (Марышева Н.И.) ("Волтерс Клувер", 2007)

Аналогично решает вопрос Закон Швейцарии 1987 г. о международном частном праве (ст. 23), а Закон Украины 2005 г. о международном частном праве считает определяющим право того из государств, с которым лицо имеет наиболее тесную связь, в частности, имеет место жительства или занимается основной деятельностью (п. 2 ст. 16). Таким образом, место жительства рассматривается в Украине как одно из обстоятельств, свидетельствующих о тесной связи лица с государством, в России же - как единственный критерий. Принципиальной разницы здесь может и не быть, однако любые различия во внутренних законах отдельных стран в отношении брачной дееспособности, как и в других случаях, когда СК РФ предписывает применение закона страны гражданства лица, могут оказаться для сторон существенными. В СК РФ, допускающем выбор самого обладателя нескольких гражданств, как видно, принят достаточно либеральный подход.
2.2. Наряду с привязкой к закону страны гражданства в коллизионном семейном праве России широко используется привязка к закону страны места жительства сторон, например при определении личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов, а также родителей и детей. При этом вводятся и специфические привязки - к "совместному" или "последнему совместному" месту жительства и др. Критерии гражданства и места жительства иногда взаимно дополняют друг друга. Так, в ст. 163 СК РФ права и обязанности родителей и детей подчинены законодательству государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии такового права и обязанности родителей и детей определяются законом гражданства ребенка. По требованию истца к указанным отношениям может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок.
В отношении лиц без гражданства закон учитывает территориальный момент - здесь решающим является не гражданство, а место постоянного жительства лица (например, согласно п. 4 ст. 156, п. 1 ст. 165 СК РФ применяется в соответствующих случаях закон страны, где лицо имеет постоянное место жительства). ГК РФ личным законом лица без гражданства считает право страны, где лицо без гражданства имеет место жительства (п. 5 ст. 1195). Различие, заключающееся в отсутствии указания в ст. 1195 ГК РФ на постоянное место жительства, едва ли играет существенную роль. Аналогичный принцип действует в отношении лиц без гражданства и в иностранных государствах (Венгрия, Португалия, Румыния, Швейцария и др.).
Понятие места жительства определяется в России с учетом правил ст. 1187 ГК РФ, согласно п. 1 которой при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Статья 20 ГК РФ устанавливает, что местом жительства считается место, где лицо постоянно или преимущественно проживает. Местом жительства несовершеннолетних, не достигших 14 лет, или лиц, находящихся под опекой, признается место жительства их законных представителей - родителей, усыновителей или опекунов. При этом по смыслу закона признак преимущественного проживания должен привлекаться лишь при отсутствии первого признака - постоянного проживания (т.е. при отсутствии или невозможности установить место постоянного жительства).
В таком смысле высказался и Экономический суд СНГ в решении от 15 января 2002 г. N 01-1/3-2001 <*>. Рассматривая по запросу Исполнительного комитета СНГ вопрос о толковании п. 1 ст. 28 и п. 1 ст. 29 Минской конвенции 1993 г., содержащих правила о подсудности и подлежащем применению праве по делам о расторжении брака, суд указал, что "для целей Конвенции от 22 января 1993 года вопрос о месте жительства надлежит разрешать на основе норм национального, в частности гражданского, права государства по месту нахождения суда, устанавливающего свою компетентность". Отметив, что законодательство стран - участниц Конвенции однозначно определяет понятие места жительства как место (населенный пункт) постоянного или преимущественного проживания (кроме Азербайджана, ст. 27 ГК которого устанавливает, что местом жительства признается место, где физическое лицо обычно проживает, и что лицо может иметь несколько мест жительства), суд признал, что "используемый в нормах гражданского законодательства, определяющих место жительства лица, сочинительный союз "или" является разделительным, что означает употребление его в значении "или то или это" (что-нибудь одно). Поэтому если лицо, к которому предъявлен иск о разводе, имеет место постоянного жительства, то именно оно должно определять компетентность суда по рассмотрению дела. При наличии у лица нескольких мест жительства и отсутствии при этом места, где оно постоянно проживает, подлежит применению второе понятие - "преимущественное проживание". Временное выбытие гражданина, в том числе за границу на определенный срок, не означает потерю им места жительства в государстве его гражданства. Поэтому в данном случае нет оснований для признания его проживания в другом государстве "преимущественным", как это имело место в практике отдельных судов, тем более что нормы национального права о месте жительства применяются для регулирования отношений внутри этого государства".
--------------------------------
<*> См.: СПС "
<*> В российской доктрине см.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 160; Садиков О.Н. Указ. соч. С. 218 - 219; Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 123; Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве. Международное частное право. Современная практика. М., 2000. С. 8 - 10; Ходыкин Р.М. Критерий наиболее тесной связи в международном частном праве // Московский журнал международного права. 2002. N 4. С. 208 - 221.
Некоторые авторы рассматривают применение критерия наиболее тесной связи только в качестве общего принципа, считая, что нахождение тесной связи не является результатом применения коллизионной нормы <*>. Другие, указывая на признаваемую в отечественной науке регулятивную функцию коллизионной нормы (вместе с нормой иностранного права, к которой производится отсылка, она создает правило поведения для участников гражданского оборота), не видят принципиальной разницы в определении подлежащего применению права на основании привязки, где в качестве критерия используется наличие тесной связи, или какой-либо другой привязки и поэтому рассматривают данный критерий одновременно и в качестве генерального принципа формирования содержания коллизионных норм, и в качестве одной из коллизионных привязок. Демаркационной линией в разграничении признается при этом цель использования критерия тесной связи (для непосредственного применения судом или иным правоприменительным органом в качестве привязки коллизионной нормы и для создания новой коллизионной нормы - в качестве принципа формирования содержания коллизионных норм) <**>.
--------------------------------
<*> См., например: Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 9.

<**> См.: Ходыкин Р.М. Указ. соч. С. 212 - 214.
В России принцип наиболее тесной связи впервые был закреплен в законодательстве с принятием третьей части ГК РФ. Он выражен в п. 2 ст. 1186, в ст. 1211 ГК РФ применительно к праву, подлежащему применению к договору, а также в некоторых других нормах Кодекса. Согласно п. 2 ст. 1186 ГК РФ, если в соответствии с п. 1 этой статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Это правило выступает в качестве двусторонней коллизионной нормы, формулой прикрепления которой является отсылка к праву страны, с которой соответствующее гражданско-правовое отношение наиболее тесно связано. Согласно ГК РФ обращение к критерию наиболее тесной связи возможно тогда, когда в содержащихся в законодательстве коллизионных нормах или в материально-правовых предписаниях не удается найти соответствующее регулирование, а также в случае, когда правоотношение связано с несколькими иностранными государствами и суду необходимо выбрать подлежащее применению право <*>.
--------------------------------
<*> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный). М., 2004. С. 346 - 347 (автор комментария к ст. 1186 - А.Л. Маковский).
Хотя преобладающая часть норм, отсылающих к праву страны, с которой отношение наиболее тесно связано, относится к договорному праву, из правила ст. 1186 ГК РФ следует, что оно может быть отнесено и к другим областям гражданского права, т.е. может применяться независимо от характера или содержания гражданско-правового отношения с иностранным элементом <*>.
--------------------------------

<*> См.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2004. С. 89 - 90.
В отношении коллизионных норм семейного права тоже правомерна постановка вопроса об использовании принципа применения права страны, с которой семейное отношение наиболее тесно связано, хотя в СК РФ нормы, аналогичной правилу ст. 1186 ГК РФ, нет. Этот принцип в качестве общего принципа формирования коллизионных норм, несомненно, действует: при выборе конкретных привязок для заключения и расторжения брака, отношений родителей и детей и других семейных отношений законодатель стремился определять подлежащее применению право, исходя из большей или меньшей связи отношения с правом того или иного государства.
Возникает, однако, вопрос о возможности применения привязки к праву страны, с которой конкретное семейное отношение наиболее тесно связано, судом или иным правоприменительным органом. Внедрение гибких коллизионных принципов в сферу брачно-семейных отношений Г.Ю. Федосеевой представляется "не только целесообразным, но и необходимым с точки зрения всесторонности и адекватности правового регулирования" <*>. В принципе, на наш взгляд, нет препятствий для применения судами этой привязки в коллизионном семейном праве даже сейчас, поскольку СК РФ допускает применение гражданского законодательства к отношениям членов семьи, не урегулированным семейным законодательством, если это не противоречит их существу (ст. 4). Разрешается применение гражданского законодательства к семейным отношениям и по аналогии (ст. 5) <**>. Однако это, очевидно, допустимо лишь в рамках, предусмотренных в ст. 1186 ГК РФ, т.е. только если в соответствии с коллизионными нормами раздела VII СК РФ невозможно определить подлежащее применению право, если какие-то семейные отношения с иностранным элементом оказываются неурегулированными такими нормами. Причем речь, видимо, должна идти не только о прямом урегулировании: применению соответствующих правил ГК РФ должна предшествовать попытка восполнить пробел путем применения по аналогии других, близких по регулированию, норм самого СК РФ. Например, вопрос об определении подлежащего применению права в случае, когда лицо имеет несколько гражданств, решен в СК РФ лишь применительно к условиям заключения брака (п. 3 ст. 156). В других случаях, например при усыновлении, если усыновитель имеет несколько гражданств, подлежащее применению право должно, как представляется, определяться с привлечением правил п. 3 ст. 156 СК РФ, а не норм ГК РФ, предусматривающих использование других критериев.
--------------------------------
<*> См.: Федосеева Г.Ю. Принцип наиболее тесной связи и принцип наиболее благоприятного права применительно к регулированию трансграничных брачно-семейных отношений // Lex Russica. Научные труды МГЮА. 2006. N 1. С. 115.
<**> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный). М., 2004. С. 334.
Вопрос же о том, насколько необходимо "внедрение в сферу брачно-семейных отношений" коллизионных отсылок к праву страны, с которой отношение наиболее тесно связано, т.е. включение в СК РФ норм с такой привязкой (как, например, ст. 1211 ГК РФ), следует, видимо, решать конкретно с обоснованием целесообразности регулирования тех или иных семейных отношений на данной основе. При принятии решения не могут, на наш взгляд, не учитываться и некоторые отрицательные моменты: введение вместо ясных и отчетливых коллизионных привязок более неопределенных отсылок, значительно расширяющих усмотрение суда, может привести к непредсказуемости и недобросовестности при разрешении конкретных дел.
Отметим, что в иностранных государствах среди коллизионных норм семейного права такие нормы все же единичны. Например, в новом Законе Кореи 2001 г. можно указать лишь на правила § 33 об общих последствиях брака, носящие трехступенчатый характер: в первую очередь предписано применять право государства, гражданство которого имеют оба супруга, при отсутствии такового - право места, где оба супруга имеют обычное местопребывание, и лишь при его отсутствии - право места, с которым супруги наиболее тесно связаны. Аналогичны нормы об общих последствиях брака, содержащиеся в ст. 57 Закона Эстонии 2002 г. о международном частном праве и ст. 60 Закона Украины 2005 г. о международном частном праве. Последний, кроме того, содержит привязку к закону, имеющему тесную связь с отношением, и применительно к правам и обязанностям родителей и детей, причем на альтернативной основе (согласно ст. 66 применяется личный закон ребенка или право, которое имеет тесную связь с соответствующими отношениями и если оно является более благоприятным для ребенка).
Ввиду отсутствия в самих законах отправных точек для определения, насколько тесно отношение связано с тем или иным государством, в комментариях к иностранному законодательству предлагается учитывать, например, такие моменты, как обычное местопребывание лица и обстоятельства, связанные с личностью, - культурную и религиозную принадлежность, хозяйственные, семейные связи <*>.
--------------------------------
<*> См.: Knut Benjamin Pissler. Einfuhrung in das neue Internationale Privatrecht der Republik Korea. Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. 2006. H. 2. S. 287.
2.5. О стремлении избежать определенной жесткости классических коллизионных норм путем применения более гибкого регулирования свидетельствует и применение отсылки к праву, наиболее благоприятному для сторон. Идея эта восходит к предложению американских коллизионистов (Каверс, Карри и др.) руководствоваться при рассмотрении отношений с иностранным элементом и решении конкретных споров, возникших из таких отношений, не столько коллизионными нормами, сколько соображениями целесообразности и разумности с целью достижения наиболее справедливого результата. Чтобы оценить, право какой страны более благоприятно для стороны, приходится оценивать действующие в сравниваемых правопорядках материально-правовые нормы, что в принципе не свойственно коллизионному регулированию.
Применение наиболее благоприятного права закреплено в некоторых законах (Австрии,