"Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России" (Марышева Н.И.) ("Волтерс Клувер", 2007)

о публичном порядке включена и в международные договоры Российской Федерации, содержащие коллизионные нормы семейного права, - в Минскую конвенцию 1993 г., в двусторонние договоры о правовой помощи. Следует, правда, сказать, что сформулировано это правило не как ограничение применения иностранного материального права, а применительно к оказанию правовой помощи, т.е. в процессуальном аспекте. Так, согласно ст. 19 Минской конвенции 1993 г. "просьба об оказании правовой помощи может быть отклонена, если оказание такой помощи может нанести ущерб суверенитету или безопасности либо противоречит законодательству запрашиваемой Договаривающейся Стороны". Здесь можно говорить в целом о "суженном" варианте оговорки о публичном порядке, предназначенной для регулирования процессуальных отношений. Вместе с тем нельзя не обратить внимание на неудачность упоминания в данной статье противоречия законодательству запрашиваемой стороны <*>, так как при буквальном толковании противоречащим публичному порядку можно счесть простое расхождение в конкретном законодательном регулировании. По смыслу статьи речь должна идти о противоречии основным принципам законодательства.
--------------------------------
<*> На это обращалось внимание и ранее. См.: Правовая помощь по международным договорам России со странами СНГ и Балтии. М., 1994. С. 16 (составитель и автор вступительной статьи - Н.И. Марышева).
В Протоколе 1997 г. к Минской конвенции редакция ст. 19 была подвергнута некоторому изменению (указано на возможность отказа в правовой помощи полностью или частично и на необходимость уведомления об отказе запрашивающего государства), но "противоречие законодательству" в тексте сохранилось (ст. 21 Кишиневской конвенции полностью совпадает со ст. 19 Минской конвенции).
Подобная, на наш взгляд, неудачная редакция используется и в некоторых двусторонних договорах. Например, согласно Договору России с Индией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и торговым делам от 3 октября 2000 г. <*> отказ в предоставлении правовой помощи возможен, если запрашиваемая сторона полагает, что оно может нанести ущерб ее суверенитету, безопасности, противоречит ее публичному порядку, законодательству или международным обязательствам (ст. 13). Едва ли удачно и употребление здесь в одном ряду возможности нанесения ущерба суверенитету и безопасности, противоречия законодательству, публичному порядку и международным обязательствам. Следует, однако, сказать, что в большинстве двусторонних договоров о правовой помощи речь все же идет о противоречии основным принципам законодательства (ст. 17 Договора с Польшей 1996 г., ст. 11 Договора с Испанией 1990 г., ст. 12 Договора с Грецией 1981 г., ст. 17 Договора с Египтом 1997 г. и др.) или основам законодательства (ст. 8 Договора с Аргентиной 2000 г.).
--------------------------------
<*> БМД РФ. 2006. N 8. С. 73.
Необходимо заметить, что формулировка оговорки о публичном порядке в Минской конвенции 1993 г. была воспринята и в некоторых "внутренних" законодательных актах стран, в ней участвующих. Так, согласно ст. 212 Закона Казахстана о браке и семье 1998 г. нормы брачно-семейного законодательства других государств не применяются в случае, если такое применение противоречит законодательству Республики Казахстан. В этом случае применяется законодательство Республики Казахстан.
4. Применение императивных норм
4.1. Отсылка коллизионной нормы к иностранному семейному праву означает, что семейное право страны суда (совокупность его норм - и диспозитивные, и императивные) устраняется, уступая место другому, иностранному, праву, в том числе его внутренним императивным нормам. Устранение действия не только диспозитивных, но и императивных норм законодательства страны суда в результате подчинения правоотношения иностранному праву можно считать одним из устоявшихся принципов международного частного права.
Вместе с тем в доктрине уже давно признается, что есть целый ряд материальных норм, действие которых не может быть устранено или ограничено коллизионной привязкой данного отношения к иностранному закону. С точки зрения коллизионного права эти нормы "сильнее" императивных норм в обычном смысле слова: они применяются независимо от того, подчинено данное отношение отечественному или иностранному праву <*>. Обращая внимание на усиливающуюся в мировой практике роль таких норм (называемых по-разному - сверхимперативными, нормами непосредственного или обязательного применения, императивными нормами экстерриториального действия, "вторгающимися" нормами и т.п.), О.Н. Садиков позднее отмечал, что "выделение группы строго обязательных национальных норм имеет ряд положительных сторон. Становится ненужным... стремление подводить под понятие публичного порядка традиционные нормы гражданского права, что не соответствует сущности и задачам публичного порядка. Одновременно усиливаются защита слабой стороны в договоре и охрана социально значимых национальных интересов, которые неизбежно присутствуют в процессе международного общения" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 288.
<**> См.: Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. N 2. С. 81 - 82.
Признание существования сверхимперативных норм связывают с усилением государственного вмешательства в странах с рыночной экономикой в сферу частноправовых отношений и с попытками придания большей гибкости традиционному коллизионному методу регулирования отношений с иностранным элементом, основным недостатком которого является безразличие к материальному результату процесса выбора права <*>.
--------------------------------
<*> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 348 - 349 (автор комментария к ст. 1192 - А.Н. Жильцов).
Институт сверхимперативных норм в той или иной форме нашел выражение в ряде международных договоров, в частности в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., допускающей применение императивных норм не только страны суда, но и третьей страны. Во внутреннем праве зарубежных стран он отражен во Вводном законе к Германскому гражданскому уложению в редакции 1986 г. (применительно к договорному праву), в Законе Швейцарии о международном частном праве, в новом Законе Кореи о международном частном праве (согласно § 7 этого Закона обязательные в соответствии с целью Закона предписания Республики Корея подлежат применению к затронутому правоотношению независимо от подлежащего к нему в соответствии с данным Законом применению иностранного права) и некоторых других актах. В Швейцарии и Корее применение сверхимперативных норм предусмотрено в более широкой сфере - не только к договорным обязательствам.
Положения названной Римской конвенции послужили базой при разработке ст. 1201 Модели ГК для стран СНГ <*>, а затем - в определенных пределах - ст. 1192 ГК РФ, помещенной в разд. VI части третьей ГК РФ <**>. В п. 1 данной статьи указывается: "Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права". В п. 2 ст. 1192 ГК РФ говорится о возможности применения императивных норм права иностранного государства.
--------------------------------
<*> Приложение к информационному бюллетеню. 1996. N 10. Межпарламентская Ассамблея государств - участников СНГ.
<**> Следует заметить, что об императивных нормах, которые подлежат обязательному применению к договорным отношениям независимо от избранного сторонами права, говорилось и в разработанном во ВНИИ советского государственного строительства и законодательства проекте закона о международном частном праве. См.: ВНИИ советского государственного строительства и законодательства. Труды 49. М., 1991.
Как видно из приведенного текста, указание на особую сферу действия может содержаться в тексте самой императивной нормы. Но и при отсутствии такого указания норма может быть признана сверхимперативной ввиду ее особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Определение "особого значения" таких норм зависит от понимания их назначения и цели с учетом законодательной политики государства. Круг сверхимперативных норм поэтому едва ли поддается точному определению: наличие исчерпывающего перечня лишило бы этот институт необходимой гибкости, возможности изменения подходов при изменении общественных интересов.
Обращение к одной из первоначальных редакций проекта статьи об императивных нормах части третьей ГК РФ (редакции проекта этой статьи от 23 октября 1996 г.) позволяет, однако, выявить намерения законодателя. К числу рассматриваемых норм были отнесены, в частности, нормы ГК РФ об основных началах гражданского законодательства (ст. 1), о пределах осуществления гражданских прав (п. 1 ст. 10), о недействительности сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ч. 1 ст. 169), о свободе договора (п. 1 ст. 421). Л.А. Лунц в качестве примера приводил норму о национальном режиме для иностранцев <*>. Следует указать также на норму действовавшего ранее Кодекса торгового мореплавания СССР, которая допускала включение в предусмотренные Кодексом соглашения сторон условия о применении иностранных законов и обычаев торгового мореплавания лишь в случае, когда сторонам договора разрешалось в соответствии с Кодексом отступать от установленных им правил (в Кодексе содержались правила, прямо указывавшие на то, что не соответствующее им соглашение сторон является ничтожным).
--------------------------------
<*> См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 288.
В зарубежной доктрине к категории норм непосредственного применения относят, в частности, нормы о защите прав потребителей, правила валютного законодательства, нормы антитрестовского законодательства, нормы, содержащие экспортные и импортные ограничения, ограничения свободы договора в интересах защиты его более слабой стороны. Как видно, наряду с другими здесь называются и нормы публично-правового характера.
В российской доктрине вопрос об отнесении к сверхимперативным нормам ст. 1192 ГК РФ норм публичного права трактуется неоднозначно <*>. Наиболее взвешенной представляется позиция А.Н. Жильцова, согласно которой к сверхимперативным следует относить нормы как частноправового, так и публично-правового характера, но применительно к последним в рамках международного частного права следует говорить лишь о частноправовых последствиях их применения. По общему правилу таким последствием является недействительность договора или его отдельного условия. Близка к этому и позиция В.П. Звекова, определяющего "правовую природу таких норм как "пограничье" частного и публичного права: нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал; нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения" <**>.
--------------------------------
<*> См., например: Жильцов А.Н. Указ. комментарий. С. 351; Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть третья / Под ред. Л.П. Ануфриевой. М., 2003. С. 410 (автор комментария к ст. 1192 - Ю.Г. Морозова); Федосеева Г.Ю. Институт императивных норм и применение ст. 1192 ГК РФ к брачно-семейным отношениям по аналогии закона // Lex Russica. Научные труды МГЮА. 2005. N 2. С. 368 - 369.
<**> См.: Звеков В.П. Международное частное право. М., 2004. С. 200 - 201.
Для действия сверхимперативных норм важен момент их применения. Несмотря на некоторые расхождения, в целом в российской доктрине признается, что они применяются на начальной стадии решения коллизионной проблемы и устраняют действие коллизионной нормы (в отличие от действия оговорки о публичном порядке, когда оценка иностранной правовой нормы осуществляется после того, как коллизионная норма страны суда определила подлежащее применению право). Необходимо подчеркнуть, что, применяя в соответствии с п. 1 ст. 1192 ГК РФ сверхимперативные нормы своего государства, суд не должен рассматривать вопрос о последствиях их применения или неприменения.
По-иному решается в российском законе (п. 2 ст. 1192 ГК РФ) вопрос о применении сверхимперативных норм права другой страны, т.е. не страны суда. Во-первых, речь здесь идет о сверхимперативных нормах, не входящих в правовую систему, которая рассматривается как подлежащая применению к данному отношению, но входящих в правовую систему, имеющую с правоотношением тесную связь. Во-вторых, само применение таких норм не рассматривается как обязанность суда (суд "может" принять их во внимание). В-третьих, применяя такие нормы, суд должен учитывать их назначение и характер, а также последствия их применения или неприменения.
4.2. Новые для отечественного законодательства (если не считать действовавших и ранее отдельных законодательных норм, в частности норм Кодекса торгового мореплавания) правила ст. 1192 ГК РФ носят общий для международного частного права характер и поэтому при отсутствии подобных норм в СК РФ в принципе могут быть распространены и на область семейных отношений с иностранным элементом. Г.Ю. Федосеева считает необходимым "привлечь законодателя к проблеме восполнения имеющегося пробела в столь важной для человека сфере, как брак и семья" и "как минимум" разработать и принять по этому вопросу специальное постановление Пленума Верховного Суда РФ, в котором бы "освещался вопрос о возможности применения коллизионных норм раздела VI ГК к регулированию трансграничных брачно-семейных отношений". При этом предлагается (для будущего разъяснения Пленума) примерный круг сверхимперативных норм, применяемых в области коллизионного семейного права: "нормы об обстоятельствах, препятствующих заключению брака, брачном возрасте; основаниях для прекращения брака; праве бывшего супруга на получение алиментов после расторжения брака; обязанности совершеннолетних детей по содержанию родителей; обязанности родителей по содержанию несовершеннолетних детей" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Федосеева Г.Ю. Указ. соч. С. 373 - 374.
Отнюдь не оспаривая идею принятия Пленумом Верховного Суда РФ постановления, разъясняющего порядок применения к семейным отношениям с иностранным элементом общих норм разд. VI ГК РФ (хотя, с нашей точки зрения, более целесообразным было бы все же принятие единого закона о международном частном праве с включением в него таких общих норм), мы не можем не обратить внимание на определенную "смелость" данного автора в решении очень сложной проблемы определения сферы действия