"Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России" (Марышева Н.И.) ("Волтерс Клувер", 2007)

также прямо не говорится. Это несколько снижает роль министерства как основного источника информации об иностранном праве.
Помимо Министерства юстиции РФ, суд (загсы, органы нотариата) вправе в соответствии со ст. 166 СК РФ обращаться за содействием и разъяснениями содержания иностранных правовых норм и к другим компетентным органам Российской Федерации. Возможно, например, обращение в Министерство иностранных дел РФ, в российские консульские учреждения за границей. Информацию в пределах своей компетенции могут предоставлять научно-исследовательские учреждения, хотя возможности таких учреждений часто оказываются ограниченными.
Поскольку ст. 166 СК РФ говорит об органах Российской Федерации, возникает вопрос о возможности получения информации об иностранном праве от органов иностранных государств, например от консулов, представляющих в России соответствующие государства. Правило ст. 166 СК РФ следует, на наш взгляд, толковать расширительно. По смыслу данной статьи правоприменительный орган должен стремиться к установлению содержания и правильному применению иностранного закона, используя для этого разнообразные доступные ему способы. В этом смысле показателен текст принятой спустя шесть лет после СК РФ ст. 1191 ГК РФ, которая расширила соответствующий перечень, предусмотрев для суда возможность обращения, помимо Министерства юстиции РФ, в "иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей...". Данное правило позволяет суду обращаться в любые российские и иностранные органы и организации, которые в силу своего статуса и характера деятельности связаны с получением и анализом информации об иностранном праве. Ограничение круга запрашиваемых применительно к семейному праву учреждений только компетентными органами Российской Федерации в таких условиях представляется неоправданным (при этом, как отмечалось, обязанность предоставлять необходимые сведения на Министерство юстиции РФ законом не возложена). Было бы целесообразно внести соответствующие изменения в ст. 166 СК РФ.
В свете сказанного представляет интерес подход к способам установления содержания иностранного права за рубежом. Ю.А. Тимохов, ссылаясь на зарубежные источники, приводит такой пример. При рассмотрении дела "Соединенные Штаты против Митчелла (United States v. Mitchell)" суд при определении вопросов иностранного права обратился к широкому кругу источников, включая: аффидевиты и экспертное заключение австралийского судьи, перуанского министра сельского хозяйства, адвоката из Южной Африки; удостоверенный перевод высших декретов Боливии; иностранные судебные решения; учебные комментарии к обзору филиппинского законодательства; информацию, полученную судебным клерком в телефонном разговоре с Торговым представительством Гонконга, а также информацию, представленную одной из сторон; наконец, собственный независимый анализ права Югославии <*>.
--------------------------------
<*> См.: Тимохов Ю.А. Указ. соч. С. 85.
4. В целях установления содержания иностранного семейного права суд или органы загса и иные органы могут привлечь экспертов (ст. 166 СК РФ). Возможность привлечения в этих целях экспертов предусмотрена и в ст. 1191 ГК РФ. В иностранном законодательстве привлечение экспертов также является одним из способов установления содержания иностранного права (Австрия, Великобритания, Италия, США, Украина, Эстония и др.).
Поскольку иностранный закон рассматривается в России как правовая категория, а по правовым вопросам экспертиза не назначается, некоторые авторы отрицают возможность назначения в данном случае экспертизы в понимании ГПК РФ (и АПК РФ тоже). Так, применительно к арбитражному процессу утверждается, что "правило ст. 14 АПК не означает включения правовых знаний - хотя бы только в отношении иностранного права - в сферу специальных (в смысле ст. 82 АПК РФ). По общему правилу, судебная экспертиза не может быть назначена по правовым вопросам. Это - аксиома" <*>. Предлагается рассматривать лиц, привлекаемых с целью установления содержания иностранного права, в качестве "специалистов". Такая процессуальная фигура предусмотрена в ГПК РФ, в частности в ст. 188, для получения консультаций, пояснений и оказания непосредственной технической помощи (фотографирования, составления планов и схем, отбора образцов для экспертизы, оценки имущества). Однако едва ли с этим можно согласиться, особенно с учетом того, что специалист, по смыслу ст. 188 ГПК РФ, не проводит специальных исследований, не анализирует материалы.
--------------------------------
<*> См.: Сахнова Т. Доказательственное значение специальных познаний // ЭЖ-Юрист. 2004. N 21.
Как свидетельствует Ю.А. Тимохов, суды (в основном арбитражные) для установления содержания иностранного права практически не прибегают к назначению экспертов, однако в практике встречается обращение в этих целях к иностранным специалистам. Вместо сложной процедуры назначения экспертизы суды устанавливают содержание иностранного права на основании заключений специалистов, представляемых сторонами, т.е. предпочитают письменные доказательства, каковыми являются заключения иностранных специалистов, заключениям экспертов, назначенных самим судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством <*>. Но такая "подмена", на наш взгляд, во-первых, не соответствует закону (ст. 166 СК РФ), прямо говорящему об экспертах, во-вторых, лишает стороны гарантий, которые им предоставляются при назначении экспертизы (эксперт, в отличие от специалиста, несет ответственность за дачу заведомо ложного заключения). Ю.А. Тимохов правильно отмечает, что, по сути, иностранные специалисты, привлекаемые судами, давая заключение по иностранному праву, действуют в качестве экспертов, не будучи назначенными таковыми судом <**>.
--------------------------------
<*> Тимохов Ю.А. Указ. соч. С. 104 - 105.
<**> См.: Тимохов Ю.А. Указ. соч. С. 106.
Привлечение при необходимости экспертов для установления содержания иностранного семейного права осуществляется судом по правилам ГПК РФ (ст. 79 - 87). Заключение дается в письменной форме. Допустимо проведение экспертизы конкретным экспертом или несколькими экспертами.
Для установления содержания иностранного права возможно обращение к лицам, связанным с адвокатской деятельностью: Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <*> допускается оказание адвокатами иностранного государства юридической помощи на территории Российской Федерации по вопросам права данного иностранного государства.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
Законодатель, как видно, устанавливает пути, к которым может прибегнуть суд (как и загсы и органы нотариата, применяющие иностранное право) для установления содержания подлежащего применению права. Использовать эти пути суд может, но не обязан. Если он уже располагает необходимыми сведениями, закон не требует привлечения каких-либо третьих лиц или учреждений. Однако, как правило, суд такими сведениями не располагает и испытывает затруднения при установлении иностранного права. Приходится констатировать, что на практике основным источником получения сведений об иностранном праве являются на сегодняшний день стороны по делу.
5. Заинтересованным лицам закон (ст. 166 СК РФ) дает право представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного семейного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду или другим органам в установлении содержания норм иностранного семейного права. Представляемые сторонами документы должны сопровождаться переводом на русский язык и быть надлежаще удостоверенными. Право "иным образом" содействовать суду, подчеркивающее состязательность процесса, может реализоваться и в представлении стороной заключения компетентного лица о содержании норм иностранного права. Но следует иметь в виду, что если по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, суд может возложить на стороны бремя доказывания содержания норм иностранного права (ст. 1191 ГК РФ), то по семейным делам (как и по всем другим, кроме предпринимательских, гражданско-правовым требованиям) суду такого права не предоставлено. Приведем пример.
24 марта 2005 г. судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры было оставлено без движения заявление супругов Б. - граждан США об удочерении четырех детей - сестер В. (в связи с тем, что к заявлению не были приложены необходимые документы) с предоставлением срока для исправления недостатков. В связи с отменой этого Определения Верховным Судом РФ дело было еще раз рассмотрено в том же суде и опять оставлено без движения. Рассмотрев 14 июня 2005 г. частную жалобу будущих усыновителей, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ <*> не нашла оснований для удовлетворения жалобы. Сославшись на ст. 165 СК РФ, Коллегия указала на необходимость применения к данному усыновлению как иностранного, так и российского законодательства, в частности требований ст. 127 СК РФ. "Ст. 271 ГПК РФ, - указала далее Коллегия, - возлагает на заявителей обязанность представить письменные документы, перечень которых приводится в этой статье". К заявлению же не были приложены такие необходимые документы, как копия свидетельства о заключении брака заявителей Б., медицинское заключение о состоянии их здоровья, документ о праве собственности на жилой дом, подтверждение с места работы о занимаемой должности и заработной плате и др. Коллегия подтвердила, что заявители должны представить указанные документы, "а также легализованный, переведенный на русский язык с нотариально удостоверенным переводом закон штата Огайо США в области усыновления".
--------------------------------
<*> См.: дело N 69-Г05-13 (архив Верховного Суда РФ).
Как видно, суд обязанность установления содержания иностранного закона возложил на сторону. Надо заметить, что легализации текста иностранного закона, если речь будет идти об официальной выписке, не потребуется - достаточно будет проставления апостиля, поскольку и США, и Россия участвуют в Гаагской конвенции 1961 г., отменяющей требование легализации иностранных официальных документов (см. далее).
6. Следует указать на ряд международных договоров с участием России (помимо упомянутой Минской конвенции 1993 г. и двусторонних договоров о правовой помощи), которые облегчают получение судами и иными органами необходимой информации о праве. Так, Россия участвует в Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства от 7 июня 1968 г. с Дополнительным протоколом к ней от 15 марта 1978 г. <*> (вступила в силу для России 13 мая 1991 г.), которая предусматривает предоставление сведений о законодательстве в сфере гражданского и коммерческого права и процесса по запросу суда; запрос направляется, только если судебное разбирательство действительно начато (п. 1 ст. 3). Запрос составляется на языке запрашиваемого государства или сопровождается переводом на этот язык. Ответ согласно ст. 7 Конвенции должен содержать "объективную и непредвзятую" информацию о законодательстве запрашиваемого государства; в случае необходимости он должен содержать соответствующие юридические тексты и судебные решения. В объеме, в каком это представляется целесообразным для надлежащей информации запрашивающего учреждения, к ответу прилагается любая дополнительная документация, как, например, выдержки из доктрин и "резюме слушаний". Ответ может сопровождаться пояснительными комментариями. Министерство юстиции РФ по запросам российских судов в ряде случаев прибегало к предусмотренному Конвенцией способу получения информации о законодательстве.
--------------------------------
<*> См.: БМД РФ. 2000. N 1. С. 22 - 32 (другими участниками являются Австрия, Бельгия, Болгария, Великобритания, Дания, Испания, Италия, Норвегия, Швеция и ряд других стран). Однако по свидетельству И.Г. Медведева, механизм, предусмотренный данной Конвенцией, редко используется нотариусами на практике, т.к. обычно ответы содержат лишь описание нормы позитивного права, не давая ее толкования и практики применения внутри соответствующего государства. Кроме того, в среднем получение ответа на запрос требует примерно шести месяцев (см.: Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. М., 2005. С. 34). В зарубежной литературе эффективность данной Конвенции также оценивается невысоко (см.: Шак Х. Указ. соч. С. 309 - 310).
В заключенном в рамках СНГ Соглашении об обмене правовой информацией от 1994 г. помимо России участвуют Азербайджан, Армения, Белоруссия, Грузия, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан и Украина. Соглашение предусматривает обмен информацией через национальные электронные базы - создаваемые странами-участницами национальные центры правовой информации. В России создание и управление соответствующей базой данных возложены на Федеральную регистрационную службу. Стороны Соглашения поддерживают информационные данные в контрольном состоянии и несут ответственность за полноту, точность, достоверность и своевременность предоставления информационных данных и услуг (ст. 4).
В связи с присоединением России к Гаагской конвенции о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г. (см. подробнее § 4 гл. III) возник вопрос о возможности использования механизма этой Конвенции для получения за границей заключения эксперта по вопросу о содержании иностранного права. Возражая авторам комментария к ГК РФ <*>, выразившим сомнения относительно возможности применения в данном случае положений Конвенции в связи с неоднозначностью статуса эксперта в области иностранного права и тем, что установление содержания иностранного права не входит в предмет доказывания по делу, Л.П. Ануфриева утверждает, что рассматриваемая Конвенция посвящена не только сбору доказательств за границей, но и сотрудничеству по другим направлениям. Содержание выполняемых по запросам "иных действий" очерчено в договоре отнюдь не исчерпывающим образом и не исключает, по ее мнению, получения информации о существе иностранного права. Поэтому она считает допустимым "запрос о даче иностранным экспертом или специалистом заключения по вопросам официального толкования и применения норм иностранного права" <**>. Комментируя рассматриваемую Конвенцию, В.В. Старженецкий указывает, что под получением доказательств в смысле положений Конвенции понимается, в частности, и получение показаний эксперта (проведение экспертизы), а под выполнением иного процессуального действия - получение копии свидетельства о рождении, о браке и т.п. <***> На наш взгляд, нет оснований для исключения из сферы действия Конвенции получения заключений экспертов (специалистов) о содержании иностранного права.