"Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России" (Марышева Н.И.) ("Волтерс Клувер", 2007)

принимается.
Следует обратить внимание на то, что регулирование проблемы обратной отсылки осуществляется в иностранных государствах (независимо от того, в какой акт она включена - закон о международном частном праве или гражданский кодекс) с охватом и коллизионного семейного права. Иногда специфика семейных отношений учитывается при регулировании, как, например, в приведенной норме ст. 13 итальянского Закона 1995 г.
2.2. В России до недавнего времени вопросы обратной отсылки не находили разрешения в законодательстве. Лишь некоторые акты, как, например, Положение о чеках 1929 г., содержали соответствующую норму.
С принятием третьей части ГК РФ и включением в нее ст. 1190 проблема обратной отсылки при применении содержащихся в этом Кодексе коллизионных норм получила разрешение. Как общее правило, отсылка не принимается: любая отсылка к иностранному праву должна согласно ст. 1190 ГК РФ рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Однако в качестве исключения из общего правила обратная отсылка может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195 - 1200). В упомянутых в ст. 1190 ГК РФ статьях речь идет о право- и дееспособности, праве на имя, опеке и попечительстве, безвестном отсутствии. Как видно, российский законодатель (как впоследствии и украинский) занял позицию, наиболее близкую Закону Швейцарии о международном частном праве.
В российском семейном праве вопрос об обратной отсылке ранее практически не возникал в связи с отсутствием в отечественном семейном законодательстве коллизионных привязок, допускающих применение иностранного права. С принятием СК РФ 1995 г. положение изменилось.
Например, при усыновлении в России гражданином Эстонии, проживающим в Москве, ребенка, имеющего российское гражданство, суд в силу п. 1 ст. 165 СК РФ должен применить законодательство государства, гражданином которого является усыновитель, т.е. законодательство Эстонии. Согласно ч. 1 ст. 63 Закона Эстонии от 27 марта 2002 г. о международном частном праве к усыновлению применяется право государства места жительства усыновителя. Поскольку усыновитель живет в России, с позиции эстонского Закона к усыновлению следует применить российское право. Приняв обратную отсылку эстонской коллизионной нормы, российский суд вопреки ст. 165 СК РФ решит дело на основании только российского семейного права. Отказ же принять отсылку на том основании, что коллизионная норма СК РФ имеет в виду применение эстонского материального, а не коллизионного права, приведет к применению эстонского семейного права.
Заметим, что сам у себя упомянутый Закон Эстонии 2002 г. в ст. 6 обратную отсылку допускает, говоря о применении и норм международного частного права иностранного государства, право которого предписывает применять эстонская коллизионная норма.
СК РФ не содержит правила об обратной отсылке. Возможно ли ее принятие российскими судами при рассмотрении семейных дел по правоотношениям с иностранным элементом? Некоторые авторы отвечают на этот вопрос отрицательно <*>.
--------------------------------
<*> См.: Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве. М., 2002. С. 187.
Однако анализ действующих законодательных норм приводит к несколько иному выводу. Как отмечалось, правила ст. 4 и 5 СК РФ дают основания для применения с установленными в законе оговорками к семейным отношениям норм ГК РФ. Пункт 1 ст. 1190 ГК РФ содержит общее правило о непринятии обратной отсылки. Казалось бы, это правило и должно быть распространено на семейные отношения, поскольку п. 2 данной статьи говорит о конкретных изъятиях применительно к конкретным статьям ГК РФ. Но именно эти изъятия касаются той сферы, которая является наиболее существенной в семейном праве, - правового статуса личности. Не случайно в законодательстве иностранных государств, трактующем вопросы обратной отсылки, эта сфера выделяется из общего регулирования, причем обычно она охватывает весь круг отношений - и гражданские, и семейные (когда норма об обратной отсылке содержится в едином законе о международном частном праве, она, естественно, носит общий характер, а будучи помещенной в гражданский кодекс, распространяется на семейные отношения в силу включения семейного права в гражданское). Характерно указание в ч. 2 ст. 9 нового Закона Украины о международном частном праве, содержащей изъятие из общего правила о непринятии обратной отсылки, на то, что отсылка принимается в случаях, касающихся личного и семейного статуса физического лица.
Хотя изъятия в п. 2 ст. 1190 ГК РФ прямо перечислены и формально, как всякие изъятия, не должны толковаться расширительно, следует учитывать, что в данном случае стоит вопрос не о расширении применения обратной отсылки к гражданским отношениям, а о применении правил ГК РФ к семейным отношениям при восполнении отсутствующего в СК РФ регулирования. Исходя из существа семейных отношений, на наш взгляд, следует признать возможным принятие обратной отсылки иностранного права к семейному праву России, но только к тому, которое определяет правовое положение физического лица. К имущественным отношениям супругов и других членов семьи обратная отсылка не должна применяться.
Отсылка к закону третьей страны, очевидно, не принимается.
Как это предусмотрено и в ст. 1190 ГК РФ, применение института обратной отсылки к семейным отношениям не является обязательным - она "может" приниматься судом. Очевидно, в какой-то мере суд будет при этом учитывать результат, к которому приведет принятие обратной отсылки, прежде всего с позиций защиты "слабой" стороны, и в первую очередь ребенка.
Едва ли вопрос об обратной отсылке будет часто возникать по семейным делам. А если возникнет, применение судом вместо иностранного законодательства, к которому отсылает российская коллизионная норма, российского закона не составит трудностей.
В международных договорах России, содержащих коллизионные нормы семейного права, применения обратной отсылки, как и отсылки к праву третьей страны, не предусмотрено.
3. Оговорка о публичном порядке
3.1. В силу оговорки о публичном порядке (ordre public) иностранное право, к которому отсылает коллизионная норма, не применяется, если такое применение противоречило бы публичному порядку данной страны. Это правило известно во всем мире. Во многих странах (Австрии, Бразилии, Венгрии, Германии, Греции, Италии, Польше, Португалии, Швейцарии и др.) оно закреплено в законодательстве, часто - в законах о международном частном праве. Отсутствие специальной нормы в законодательстве не мешает государствам широко применять его на практике (США, Великобритания, Франция и др.).
Оговорка о публичном порядке включается и в международные договоры. Среди договоров, затрагивающих область семейного права, можно назвать, например, Гаагскую конвенцию о заключении и признании действительности браков 1978 г., которая предусматривает, что договаривающееся государство может отказать в признании действительности брака, если такое признание явно несовместимо с его публичным порядком. В Гаагскую конвенцию о юрисдикции, применимом праве, признании, принудительном исполнении и сотрудничестве в отношении ответственности родителей и мер по защите детей 1996 г. включено следующее правило: в применении закона, которое предусматривают нормы Конвенции (имеются в виду коллизионные нормы. - Н.М.), может быть отказано, только если такое применение явно несовместимо с публичным порядком, принимая во внимание интересы ребенка (ст. 22). Применительно к признанию решений о явной несовместимости признания с публичным порядком говорит ст. 10 Гаагской конвенции о признании разводов и решений о раздельном жительстве супругов 1970 г.
Оговорка о публичном порядке отражает стремление государства обеспечить защиту своей правовой системы от последствий, к которым может привести применение норм иностранного права, подлежащих применению в силу отечественной коллизионной нормы. Доктрина повсеместно признает необходимость такой оговорки, имея в виду, что отсылка коллизионной нормы формулируется широко как отсылка к праву любого государства, без какой-либо дискриминации. Осуществляя свою защитную функцию, оговорка о публичном порядке ограничивает в определенных случаях действие коллизионной нормы страны суда. Возникшая как способ ограничения применения иностранного права, данная оговорка сейчас применяется и в области гражданского процесса (при признании и исполнении иностранных судебных решений, исполнении судебных поручений).
В доктрине различают негативную и позитивную концепции публичного порядка. Законодательство большинства стран исходит из негативной концепции, в соответствии с которой речь идет о свойствах иностранного закона, делающих его неприменимым, несмотря на отсылку к нему отечественной коллизионной нормы. Позитивная концепция под публичным порядком понимает совокупность отечественных материально-правовых норм, устраняющих в силу своих особых свойств действие иностранного закона, к которому отсылает коллизионная норма. В настоящее время позитивная концепция вытесняется негативной и в определенной степени утрачивает свое значение ввиду возможности достижения одинаковых последствий с помощью института сверхимперативных норм, которые вообще снимают коллизионный вопрос (см. далее).
Содержание понятия "публичный порядок" понимается по-разному. В законодательстве отдельных стран, как и в международных договорах, применяются разные формулировки. Так, в Австрии говорится о невозможности применить иностранный закон, если это противоречит основным принципам австрийского правопорядка (§ 6 Закона о международном частном праве 1978 г.), в Швейцарии - если это несовместимо со швейцарским публичным порядком (ст. 17 Закона о международном частном праве 1987 г.), в Италии - с требованиями публичного порядка (ст. 16 Закона о реформе итальянской системы международного частного права 1995 г.). Содержание понятия публичного порядка связано с конкретной правовой системой и зависит от особенностей права, в сфере действия которого оно применяется. Поэтому представления о публичном порядке исторически подвержены изменениям.
3.2. В российском законодательстве в области семейного права оговорка о публичном порядке ранее была закреплена в Основах законодательства о браке и семье 1968 г., раздел V которых, посвященный применению советских законов к иностранным гражданам и применению иностранного законодательства, был изменен и дополнен в 1979 г., а также в кодексах о браке и семье союзных республик. В ст. 39 названных Основ было установлено, что применение иностранных законов не может иметь места, если такое применение "противоречило бы основам советского строя". Согласно действующей ныне ст. 167 СК РФ нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации.
Концепция публичного порядка не оставалась в России неизменной. Но, во всяком случае, речь и раньше, и сейчас идет об основополагающих началах, фундаментальных основах правопорядка Российской Федерации, имеющих значение для существования всего комплекса общественных отношений. Поскольку действующее законодательство (ст. 167 СК РФ, как и ст. 1193 ГК РФ) определяет публичный порядок через основы правопорядка, российские исследователи обращаются к разработкам общей теории государства и права. Признается, что термин "правопорядок" по сравнению с употреблявшейся ранее терминологией на современном этапе развития отечественного права является более определенным. Обращается внимание на то, что этому понятию в доктрине по вопросам общей теории государства и права, особенно в последнее время, уделяется заметное внимание <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы. М., 2004. С. 61 (автор комментария к ст. 1193 - А.С. Комаров).
Для определения рамок публичного порядка сохраняют свое значение указания Верховного Суда РФ о том, что "под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания" <*>. В Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 2 июня 1999 г. (по другому делу) было указано, что под публичным порядком следует понимать "основные принципы, закрепленные в Конституции Российской Федерации и законах Российской Федерации" <**>.
--------------------------------
<*> Определение Судебной коллегии по гражданским делам от 25 сентября 1998 г. // БВС РФ. 1999. N 3. С. 13.
<**> БВС РФ. 1999. N 11. С. 7 - 8.
Могут иметь определенное значение и некоторые выводы, сделанные в ряде решений арбитражных судов, рассматривавших вопрос об оговорке о публичном порядке (по конкретным делам) <*>.
--------------------------------
<*> См. обзор доктрины и практики, напр.: Тимохов Ю.А. Оговорка о публичном порядке в современной судебной практике // Государство и право. 2006. N 6. С. 86 - 95.
В российской доктрине в понятие "основы российского правопорядка" предлагается включать четыре взаимосвязанных основных элемента:
1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституционные, частноправовые и гражданско-процессуальные;
2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок;
3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны;
4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека <*>.
--------------------------------
<*> См.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2000. С. 164.
Для области семейных отношений первостепенное значение имеет глава 2 Конституции Российской Федерации "Права и свободы человека и гражданина". Например, основополагающими принципами можно считать закрепленные в Конституции равноправие мужчины и женщины, равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии и других обстоятельств (ст. 19) и гарантированную защиту государством материнства и детства (ст. 38). Предлагается включение в это понятие и других принципов, в том числе не закрепленных в позитивном праве.
С.В. Крохалев считает перспективным подход, основанный на методах сравнительного