"Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России" (Марышева Н.И.) ("Волтерс Клувер", 2007)

сверхимперативных норм. Как уже отмечалось, идея применения сверхимперативных норм возникла в области договорных обязательств гражданского права, базой для норм ст. 1192 ГК РФ во многом послужили положения Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам. В некоторых странах, например в Германии, применение института сверхимперативных норм связывают вообще только с договорными отношениями. Семейные же отношения имеют другую направленность. Поэтому настораживает предлагаемый Г.Ю. Федосеевой перечень норм, которые, с ее точки зрения, можно отнести в сфере семейного права к сверхимперативным. Почему, например, надо рассматривать в качестве сверхимперативных, устраняющих применение соответствующих коллизионных норм, нормы о брачном возрасте, об основаниях для прекращения брака, о праве бывшего супруга на получение алиментов (причем даже не указывается на его нуждаемость и нетрудоспособность)? На наш взгляд, такое широкое понимание действия сверхимперативных норм едва ли отвечает заложенному в них законом смыслу и может привести к положению, от которого российское коллизионное семейное право сумело отойти с принятием СК РФ 1995 г., т.е. может привести к чрезмерно широкому применению российского материального семейного права и безосновательному сужению сферы действия коллизионных норм, играющих важную роль в построении международного сотрудничества в данной области.
К применению в сфере семейного права сверхимперативных норм следует, как нам кажется, подходить с особой осторожностью. Что же касается интересов ребенка как "слабой" стороны, то, в отличие от "слабой" стороны в сделке, защита его интересов в семейном праве, как и интересов материнства, возведена в нашей стране в конституционный принцип и составляет одну из основ правопорядка Российской Федерации. Действие, хотя и иное, оговорки о публичном порядке служит, на наш взгляд, серьезным защитным механизмом, обеспечивающим в случае явной необходимости неприменение иностранного права.
В то же время в аспекте сверхимперативных норм в коллизионном семейном праве следовало бы обратить внимание на область имущественных отношений членов семьи. В частности, представляет интерес п. 3 ст. 42 СК РФ "Содержание брачного договора". Такой договор "не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, их право на обращение в суд за защитой своих прав; регулировать личные неимущественные отношения между супругами, права и обязанности супругов в отношении детей; предусматривать положения, ограничивающие право нетрудоспособного нуждающегося супруга на получение содержания; содержать другие условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства".
На наш взгляд, эта норма имеет особое значение, она призвана защитить "слабую" сторону в договоре. Свобода договора в данном случае, надо думать, может быть в принципе ограничена в интересах защиты более "слабой" стороны. Такой "слабой" стороной чаще оказывается женщина, но не исключено и обратное. Возможно, эта норма ввиду ее особого значения может с учетом п. 1 ст. 1192 ГК РФ устранить действие автономии воли сторон, договорившихся о применении к брачному договору иностранного права. На случай, когда условия договора ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение, ст. 44 СК РФ предусматривает признание договора по требованию одного из супругов полностью или частично недействительным, а при нарушении условиями договора других требований п. 3 ст. 42 - ничтожным.
§ 5. Установление содержания иностранного семейного права
1. При отсылке коллизионной нормы к иностранному праву возникают вопросы, связанные с применением этого иностранного права. В доктрине издавна ставится вопрос о том, должен ли суд при установлении содержания и применении иностранного права руководствоваться теми же правилами, что и в отношении законов своей страны, или он должен применять правила процесса, относящиеся к порядку установления фактических обстоятельств, т.е. следует ли рассматривать иностранный закон как норму права или как фактическое обстоятельство <*>. Если иностранный закон - правовая категория, суд должен применять его ex officio, если же такой закон - фактическое обстоятельство, он нуждается в доказывании сторонами, которые на него ссылаются. В странах общего права в принципе господствует мнение о том, что применение иностранного права рассматривается не как применение правовой нормы, а как установление судом фактических обстоятельств (речь идет о конкретных субъективных правах, возникших под действием иностранного закона). Как отмечается в английской доктрине, "иностранный закон - это факт, который должен быть принят во внимание" <**>. При этом содержание иностранного закона не относится к общеизвестным фактам, поэтому должно доказываться сторонами (путем свидетельских показаний, показаний сведущих лиц и т.п.). Отсюда следует, что суд ограничен доказательствами, представленными сторонами, и не может использовать для установления содержания иностранного закона свое внепроцессуальное знание этого закона. При "недоказанности" иностранного закона английские суды исходят из презумпции тождественности содержания этого закона и соответствующей нормы английского закона.
--------------------------------
<*> См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 314.
<**> См.: Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Перевод с англ. М., 1982. С. 25.
Для стран континентальной Европы и ряда других стран характерен иной подход. В доктрине этих стран господствует точка зрения о том, что суд применяет иностранное право в принципе так же, как и свое собственное право. Содержание иностранного права поэтому устанавливается судьей ex officio. Эта позиция находит отражение и в законодательстве. Например, согласно ст. 4 Закона Италии 1995 г. о реформе итальянской системы международного частного права установление содержания применимого иностранного права является обязанностью судьи, а согласно § 5 Закона о международном частном праве Республики Корея (в редакции 2001 г.) суд должен в силу обязанности установить содержание и применить подлежащее применению иностранное право. Как пишет Х. Шак, анализирующий практику немецких судов, суд не вправе для своего удобства превращать незнание сторон в их предполагаемое согласие на применение германского права. Он обязан установить зарубежное право в силу занимаемого им положения <*>.
--------------------------------
<*> См.: Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 305.
Вместе с тем указывается на то, что противопоставление этих позиций в определенном смысле условно. "Противопоставление вопросов факта вопросам права является лишь условным обозначением проблемы, возникшей вследствие того, что по всем законодательствам... по-разному регулируется отношение суда к вопросу о существовании и применении закона и к установлению фактических обстоятельств дела" <*>. В современной доктрине отмечается, что в настоящее время просматривается тенденция к стиранию существенных различий в законодательстве разных стран в подходах к установлению содержания иностранного права. Английскими судами иностранное право в ряде случаев трактовалось как вопрос факта, но имеющий в своей основе вопрос права; в судебной практике Великобритании отмечаются отступления от подхода к иностранному праву как к фактическому обстоятельству. Исследователи, анализирующие Федеральные правила США о гражданском процессе (эти Правила не применяются непосредственно в судах штатов, но учитываются при формулировании ими своих правил), указывают, что эти Правила ориентируют суды США на отношение к иностранному праву как к правовой категории, а не как к фактическому обстоятельству <**>.
--------------------------------
<*> См.: Агарков М.М. Применение советским судом иностранного закона // Проблемы социалистического права. 1938. N 3. С. 66.
<**> См.: Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М., 2004. С. 61, 62, 64.
Кроме того, М.М. Богуславским отмечается проявление в современных условиях двух новых моментов, двух тенденций. Во-первых, и в этой области свою роль сыграло повышение значения международных соглашений, которые заключались между американскими государствами и на Европейском континенте. Во-вторых, технический прогресс в области информации и средств связи существенным образом облегчил возможность получения информации о праве одной страны судами или иными органами другой страны <*>.
--------------------------------
<*> См.: Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994. С. 480 - 481.
2. В российской доктрине признано, что иностранное право рассматривается судами как правовая категория, норма права, которую суд применяет ex officio. Поэтому в российском праве речь идет не о доказывании иностранного права, а об установлении его содержания. Но, конечно, не игнорируется и то, что это не российское, а иностранное право, требующее особого подхода к установлению его содержания и толкованию. Признается, что, поскольку решение суда, основанное на применении иностранного права, направлено на признание тех субъективных прав, которые возникли под действием данной иностранной системы права, отсылка коллизионной нормы к иностранной правовой норме требует применения последней так, как она применяется у себя на родине. Суд не может искать толкования иностранного права или восполнения его пробелов в таком же порядке, как он это делает в отношении отечественного права <*>.
--------------------------------
<*> См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 323.
Эти принципиальные положения закреплены в российском законодательстве. Согласно ст. 166 СК РФ при применении норм иностранного семейного права суд или органы записи актов гражданского состояния и иные органы устанавливают содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
Применяют иностранное право прежде всего рассматривающие семейные дела суды в силу содержащихся в СК РФ коллизионных норм. Но и органы загса, регистрируя, например, брак с иностранным гражданином, должны применять в соответствии с коллизионной нормой ст. 156 СК РФ к условиям заключения брака такого гражданина семейное право страны его гражданства.
С проблемой применения иностранного семейного права сталкиваются и органы нотариата, например при удостоверении брачного договора между супругами, один из которых является иностранным гражданином, поскольку супруги могут подчинить свои имущественные отношения иностранному праву. Применение органами нотариата иностранного права предусмотрено в ст. 104 Основ законодательства РФ о нотариате.
Обязанность суда или иного органа применять иностранное семейное право (если к нему отсылает коллизионная норма) по своей инициативе независимо от того, ссылаются ли на него стороны, в настоящее время в российской доктрине не вызывает сомнений. Отступление от этого правила возможно, лишь если в законе установлено иное. Например, согласно ст. 163 СК РФ, определяющей право, подлежащее применению к правам и обязанностям родителей и детей, по требованию истца к алиментным обязательствам и к другим отношениям между родителями и детьми, не проживающими совместно, может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок (в отступление от общего правила о применении при отсутствии совместного места жительства родителей и детей законодательства государства гражданства ребенка). При отсутствии требования истца о применении иностранного права закон соответствующего государства не должен, как представляется, применяться судом по собственной инициативе.
3. Содержание иностранного права суд (или иной правоприменительный орган) знать не обязан, как это имеет место в отношении права собственного государства. Но если в силу коллизионной нормы применению подлежат нормы иностранного права, суд обязан принять меры к установлению содержания этих норм. При этом получение только текста соответствующей нормы иностранного права может оказаться недостаточным. Для уяснения ее смысла следует учитывать официальное толкование, практику и доктрину в соответствующем государстве. Выяснение содержания иностранной нормы включает, в частности, установление того, что она является на данный момент действующей, того, как она толкуется в свете законодательства и практики иностранного государства, включает ее анализ в сопоставлении с другими понятиями соответствующей правовой системы, уяснение ее смысла с учетом действия иной юридической терминологии. Следует при этом принимать во внимание то значение, которое в данном государстве придается судебной практике (роль судебного прецедента, как отмечалось, особенно велика в странах англо-американского права).
Статья 166 СК РФ в числе органов, к которым суд (или иной орган) может обратиться за содействием и разъяснениями, называет прежде всего Министерство юстиции РФ (ст. 1191 ГК РФ тоже называет в первую очередь это министерство).
В соответствии с Положением о Министерстве юстиции РФ, утвержденным Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1313 <*>, на него возложена задача обмена правовой информацией с иностранными государствами. Поэтому при обращении к нему судов (загсов, органов нотариата) с запросами относительно иностранного права министерство может в рамках предоставленных ему полномочий обеспечить получение в порядке оказания правовой помощи необходимых сведений от центральных учреждений юстиции соответствующих государств, предоставляющих ее на основании международных договоров, законодательства и на началах "международной вежливости". Все договоры о правовой помощи и Минская конвенция 1993 г. прямо указывают на предоставление информации центральными учреждениями юстиции.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2004. N 42. Ст. 4108.
Например, по Договору с Польшей 1996 г. Министерство юстиции РФ (как и Генеральная прокуратура РФ) рассматривается в качестве центрального органа, через который осуществляются сношения учреждений юстиции договаривающихся государств. Со стороны Польши центральным органом является Министерство юстиции этого государства. Согласно ст. 12 данного Договора центральные органы договаривающихся сторон предоставляют друг другу по просьбе информацию о действующем или действовавшем в их государствах законодательстве и о вопросах его применения учреждениями юстиции.
Вместе с тем необходимо обратить внимание на то, что, предоставляя судам (загсам и другим органам) право обратиться в целях установления содержания иностранного закона за содействием в Министерство юстиции РФ, ст. 166 СК РФ (как и ст. 1191 ГК РФ) не возлагает на министерство обязанности принять меры к получению информации. В положении о Министерстве юстиции РФ о такой обязанности