"Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России" (Марышева Н.И.) ("Волтерс Клувер", 2007)

Венгрии, Германии, Канадской провинции Квебек, Кореи, Украины и др.). Например, в § 46 Закона Венгрии 1979 г. о международном частном праве установлено, что правовое семейное положение ребенка - венгерского гражданина или ребенка, проживающего в Венгрии, а также действующие между ним и его родителями семейные отношения и обязанности по предоставлению содержания на него определяются по венгерскому праву, если оно более благоприятно для ребенка.
Коллизионные нормы российского семейного права прямых указаний на применение более благоприятного для стороны права не содержат. Однако соответствующая норма есть в ст. 1199 ГК РФ: к отношениям между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), допускается при проживании находящегося под опекой (попечительством) лица в России применение российского права, если оно более благоприятно для этого лица. Вместе с тем некоторые положения СК РФ направлены фактически на применение наиболее благоприятного права (применение согласно п. 3 ст. 156 права того из государств гражданства будущего супруга, которое выберет сам этот супруг; возможность применить согласно ст. 163 по требованию истца к отношениям между родителями и детьми законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок).
Включены отдельные положения, обеспечивающие, по существу, возможность применения более благоприятного права, и в некоторые международные договоры России. Так, в Договоре с Венгрией об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1958 г. (с изменениями 1971 г.) установлено, что если ребенок является гражданином одной стороны, а проживает на территории другой стороны и законодательство этой последней более благоприятно для ребенка, применяется законодательство этой стороны (ст. 28/В).
Применение в сфере семейных отношений более благоприятного права предусматривается обычно в субсидиарном правиле, допускающем - в дополнение к общим правилам - применение права другого конкретно указанного государства. Речь не идет об отыскании судом наиболее благоприятного права среди неопределенного числа правопорядков.
В семейном праве благоприятные условия создаются для защищаемого здесь в первую очередь субъекта - ребенка или другого лица, нуждающегося в материальной или иной помощи. Так что можно одновременно расценивать это и как защиту "слабой" стороны правоотношений - еще одной тенденции, проявляющейся в современном международном частном праве и имеющей особое значение в сфере договорных обязательств.
2.6. Необходимо отметить также выраженное в российском семейном законодательстве применение в сфере коллизионного права принципа автономии воли сторон, т.е. применение к семейным отношениям закона, избранного самими сторонами (lex voluntatis). Если в гражданском праве (в области договорных отношений) этот принцип имеет значение исходного, фундаментального начала, выраженного в ст. 1210 ГК РФ, то в семейном праве до недавнего времени он не применялся. В 1995 г. в СК РФ появилась норма (п. 2 ст. 161), предусматривающая возможность при заключении брачного договора или соглашения об уплате супругами алиментов друг другу избрать право, отличное от того, на которое указывает коллизионная норма п. 1 этой статьи (см. подробнее далее).
Дальнейшее расширение сферы применения в российском семейном праве автономии воли сторон с выходом ее за пределы регулирования отношений супругов, на наш взгляд, едва ли в настоящее время целесообразно. Законы иностранных государств (Австрии, Испании, Италии, Кореи, Португалии, Турции, Швейцарии, Эстонии, Японии и др.) за эти пределы, как правило, не выходят. Единственное допускаемое в иностранных государствах расширение - это допущение выбора права супругами не только по имущественным, но и по личным отношениям, т.е. по любым "последствиям брака" (например, ст. 14 и 15 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению, ст. 60 и 61 Закона Украины о международном частном праве).
2.7. В унифицированных коллизионных нормах международных договоров России, в частности в нормах, содержащихся в Минской конвенции 1993 г. (с Протоколом 1997 г.) и двусторонних договорах России о правовой помощи, при определении права, подлежащего применению к заключению брака, правоотношениям супругов, родителей и детей, расторжению брака и признанию его недействительным, установлению и оспариванию отцовства, усыновлению, тоже применяются привязки к закону гражданства, места жительства, закону страны суда, гражданства ребенка по рождению. И здесь различные привязки используются в сочетании друг с другом. Выбор права самими сторонами не предусмотрен.
Практически эти привязки не претерпели изменений при создании соответствующих норм Кишиневской конвенции 2002 г. - изменены лишь ст. 34 об установлении и оспаривании отцовства и ст. 40 об усыновлении (см. об этом подробнее далее).
§ 4. Действие коллизионной нормы
При применении коллизионных норм семейного права возникают вопросы общего характера. Это решаемые в науке международного частного права проблемы: толкования юридических понятий коллизионной нормы (их квалификация); взаимности; обратной отсылки (означает ли отсылка коллизионной нормы к иностранному праву отсылку только к иностранному материальному праву или и к иностранным коллизионным нормам); ограничения применения иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, путем применения оговорки о публичном порядке; применения так называемых сверхимперативных норм. Вопрос о подлежащем применению праве возникает и в случае, когда коллизионная норма отсылает к праву страны, где действует несколько правовых систем. С определенными трудностями связано также установление содержания подлежащего применению иностранного закона.
Все эти общие вопросы получили разрешение в гл. 66 разд. VI ГК РФ. В СК РФ затронуты только два из них: об установлении содержания норм иностранного семейного права (ст. 166) и об ограничении применения норм иностранного семейного права путем применения оговорки о публичном порядке (ст. 167). При наличии пробела в регулировании общие вопросы действия коллизионных норм семейного права должны, очевидно, решаться с учетом соответствующих правил ГК РФ. Например, из п. 1 ст. 1187 ГК РФ следует, что толкование юридических понятий, употребленных в коллизионных нормах СК РФ, должно осуществляться в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Это относится к используемым в российском семейном праве понятиям брака, алиментов, усыновления и т.п.
Рассмотрим применительно к коллизионному семейному праву некоторые из этих общих вопросов.
1. Взаимность
Вопрос о взаимности имеет несколько аспектов. В области коллизионного (в том числе коллизионного семейного) права он ставится так: зависит ли применение иностранного материального права, к которому отсылает коллизионная норма, от того, применяется ли в этом иностранном государстве в аналогичной ситуации право страны суда, т.е. зависит ли применение иностранного права от взаимности. Позиции доктрины и практики в целом одинаковы: взаимность в данном случае не учитывается, каждое государство свободно в формулировании своих коллизионных норм. В российском законодательстве этот принцип выражен в ГК РФ, согласно которому иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом (п. 1 ст. 1189). Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное (п. 2 ст. 1189).
Положения ст. 1189 ГК РФ, очевидно, определяют позицию по этому вопросу и в области коллизионного семейного права. Применяя коллизионные нормы семейного права, суды не должны рассматривать вопрос о взаимности. Исключений из этого общего правила семейное законодательство не знает. Есть лишь правило, относящееся к признанию браков между иностранными гражданами, заключенных на территории России в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств. Если заключившие брак лица являлись гражданами государства, назначившего посла или консула, брак признается в России действительным на условиях взаимности (п. 2 ст. 157 СК РФ). Требуется, следовательно, чтобы в этом иностранном государстве признавались браки, заключенные на его территории в российском консульстве. Регистрацию консулами актов гражданского состояния российских граждан, проживающих (постоянно или временно) за пределами России, предусматривает ст. 5 Федерального закона "Об актах гражданского состояния" и п. 8 Положения о консульском учреждении Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 5 ноября 1998 г. N 1330 <*>, а также ст. 42 Консульского устава СССР 1976 г. <**>, действующего в России.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1998. N 45. Ст. 5509.
<**> Утвержден Указом Президиума Верховного Совета СССР от 25 июня 1976 г. // Ведомости ВС СССР. 1976. N 27. Ст. 404.
Вопрос, следовательно, заключается в признании или непризнании таких браков российских граждан в государстве пребывания консула. Учитывая правило п. 2 ст. 1189 ГК РФ, следует признать, что наличие взаимности, которая требуется при регистрации брака иностранных граждан на территории России в консульстве данного иностранного государства, презюмируется. Сторона, заинтересованная в непризнании брака двух иностранных граждан, заключенного в консульстве их государства на территории России, должна отсутствие взаимности доказать.
Вне коллизионного права находится вопрос о применении принципа взаимности в сфере правового положения иностранных граждан. В гражданском праве из общепринятого принципа неприменения взаимности и безусловного предоставления национального режима допускаются некоторые изъятия, обусловленные взаимностью. В семейном законодательстве предоставление иностранцам национального режима не сопровождается какими-либо изъятиями, связанными со взаимностью.
2. Обратная отсылка
2.1. Если привязка действующей в стране суда коллизионной нормы семейного права требует применения права другой страны, то является ли такая привязка к иностранному праву отсылкой только к материальному семейному праву или также к коллизионным нормам данного права? Это давно обсуждаемый в доктрине сложный вопрос о так называемой обратной отсылке. Возможна отсылка иностранной коллизионной нормы и к закону третьей страны.
Если считать, что отсылающая к иностранному праву коллизионная норма имеет в виду иностранное право в целом, то в него должны включаться не только материально-правовые, но и коллизионные нормы семейного права. Коллизионная же норма иностранного права может, в свою очередь, отослать к праву страны суда или праву какой-либо третьей страны. И тогда перед судом, рассматривающим дело, встает вопрос, принимать ли такую обратную отсылку (т.е. применять ли право своего государства вопреки своей коллизионной норме) или отсылку к закону третьей страны (и применять закон этой третьей страны)?
Как видно, принятие обратной отсылки, по существу, означает определенное ограничение действия коллизионных норм страны суда.
Проблема обратной отсылки возникла в середине XVIII в. и на протяжении многих лет с разной степенью интенсивности привлекала внимание исследователей, создававших много сложных логических и юридико-технических построений. Л.А. Лунц подробно анализировал позиции как сторонников, так и противников принятия обратной отсылки (и отсылки к праву третьей страны), приводя их основные аргументы. Противники отсылки чаще всего указывают на то, что если отечественная коллизионная норма с ее привязкой, учитывающей с позиций отечественного права наиболее тесную связь отношения с определенным правом, отсылает к этому праву, то нет оснований изменять этому принципу лишь потому, что иностранное право руководствуется в данном вопросе иным принципом, формулируя иную привязку в своей коллизионной норме. Ссылаются к тому же на внутреннее противоречие, присущее данной доктрине: если отсылка к иностранному праву означает отсылку к этому праву в целом, включая коллизионные нормы, то обратная отсылка к отечественному праву также должна рассматриваться как отсылка к отечественному праву в целом, включая его коллизионные нормы. Получается бесконечная отсылка одной правовой системы к другой ("международный пинг-понг").
Большинство сторонников отсылки защищает ее не с позиций формальной логики, а как юридико-техническое средство для достижения целей, преследуемых коллизионным правом соответствующей страны. Логически возможно любое из двух решений вопроса. "Выбор той или иной позиции в данном вопросе, - писал Л.А. Лунц, - диктуется не соображениями логики... а только соображениями целесообразности" <*>. Он считал желательным выразить в законе в общей форме принципы обратной отсылки и отсылки к третьему закону. За это, как он писал, говорит прежде всего то, что такая концепция в большей мере, чем какая-либо другая, приближает к применению иностранного права так, как оно применяется "у себя на родине". В то же время, с его точки зрения, в некоторых вопросах следует закрепить непринятие обратной отсылки.
--------------------------------
<*> Лунц Л.А. Указ. соч. С. 307.
Современный подход к проблеме обратной отсылки в праве иностранных государств не может считаться единым. Разнообразны позиции как в отношении основного вопроса - принятия или непринятия отсылки, - так и применительно к пределам ее применения. Законодательство Австрии, Венгрии, Венесуэлы, Испании, Польши, Румынии и некоторых других стран отсылку принимает (но не всегда при этом принимается отсылка к праву третьей страны).
Принимается обратная отсылка и в Италии. Согласно Закону 1995 г. о реформе итальянской системы международного частного права обратная отсылка принимается, отсылка же к праву третьей страны принимается, только если это право признает такую отсылку. В ряде установленных этим Законом случаев применение отсылки ограничено. Когда речь идет об установлении происхождения ребенка, об узаконении и признании внебрачного ребенка, обратная отсылка принимается лишь тогда, когда она приводит к применению права, позволяющего установить происхождение лица (ст. 13).
В том или ином объеме такой избирательный подход, когда норма о принятии отсылки сопровождается перечнем случаев ее неприменения, свойственен ныне и многим другим странам (Португалия, Швеция, штат Луизиана (США)). По Закону Швейцарии 1987 г. о международном частном праве обратная отсылка принимается только в случае отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния (ст. 14). Таков же подход Закона Украины 2005 г. о международном частном праве.
В некоторых странах (Бразилии, Греции, Египте и др.) обратная отсылка не