"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

о том, что дефектное исполнение может быть не принято кредитором и воспринято как простая просрочка, дающая право на отказ от договора, то в случае если должник исполнил договор полностью, но часть исполнения может быть признана ненадлежащей (в случае существенности соответствующих дефектов и своевременности заявления кредитора об отказе принимать дефектную часть исполнения), исполнение в данной части может считаться просроченным, а соответственно, исполнение обязательства в целом частичным. Этот вывод влечет применение к частично ненадлежащему исполнению правового режима частичного неисполнения со всеми вышеописанными последствиями, включая право кредитора отказаться от всего договора целиком.
§ 3. Разница в доказывании существенности нарушения
при пропорциональном и непропорциональном расторжении
При этом следует учитывать, что право кредитора на полный отказ от договора в случае частичного неисполнения ограничено действующим в России правилом о существенном нарушении (ст. 450 ГК), согласно которому кредитор вправе расторгнуть договор, только если нарушение носит существенный характер. Следует отметить, что должник вправе оспорить осуществленный таким образом отказ и доказать, что неисполненная часть была не столь значительна, чтобы кредитор лишился полностью или в значительной степени того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора.
Таким образом, кредитору, получившему от должника лишь часть положенного и желающему на этом основании отказаться от всего договора, необходимо принимать во внимание, что такой шаг будет законен только в том случае, если у него есть достаточные основания не принять полученную часть и расторгнуть договор. Например, если покупатель получает меньше товара, чем было предусмотрено в спецификации, то ему для того, чтобы отказаться принимать полученный товар и обосновать право на расторжение договора в целом, нужны доказательства существенности данного нарушения применительно ко всему договору. Так, представим себе, что по договору, предусматривающему 100-процентную предоплату за пакет акций, покупатель перечислил лишь 70%. В этой ситуации, согласно ст. ст. 328 и 487 ГК, продавец вправе переоформить на покупателя лишь 70% акций и приостановить переоформление акций в оставшейся части (вариант exceptio non adimpleti contractus) или отказаться от договора в оставшейся части (вариант пропорционального расторжения). Но предположим, что продавец не имел указанных акций, а предполагал купить их на полученные от покупателя средства. Не получив всей суммы, продавец не смог выкупить данные акции, которые продавались пакетом. Поэтому полученная от покупателя сумма не была использована, а в связи с резким повышением стоимости акций сама сделка потеряла для продавца интерес настолько, что он в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении данного договора. В связи с этим полный отказ продавца от договора, а не только в отношении не полученной от покупателя части цены вполне оправдан, а нарушение договора имеет существенный характер применительно ко всему договору (вариант непропорционального расторжения).
Здесь очевидно, что объем доказывания существенности нарушения несколько различается в зависимости от того, хочет ли кредитор расторгнуть договор лишь в части неисполненного или в целом. В первом случае кредитору нужно доказать, что он утратил интерес в продолжении исполнения. Во втором же случае кредитор должен доказать, что, несмотря на частичное исполнение договора, его интерес подорван в отношении всего обязательства.
Таким образом, при пропорциональном расторжении должна приниматься во внимание существенность нарушения применительно к степени подрыва интереса кредитора в дальнейшем исполнении договорного обязательства в оставшейся части, а при непропорциональном расторжении договора оценивается существенность нарушения применительно к степени ущемленности интереса кредитора в исполнении договорного обязательства в целом. Во многих случаях при желании отказаться от всего договора кредитор должен иметь более существенные аргументы, чем в случае, если он намерен отказаться лишь от той его части, исполнение которой оказалось просроченным. Данный вывод обосновывается тем, что, как правило, расторжение всего договора может ущемить интересы должника намного значительнее, чем частичный отказ кредитора от договора.
Тем не менее данная зависимость не является жесткой. Вполне возможно, что в конкретной ситуации для должника предпочтительным окажется полное расторжение договора, а в случае пропорционального расторжения его экономические интересы будут ущемлены значительно сильнее. Например, по договору поставщик был обязан отгрузить покупателю созданный по его заказу двигатель путем осуществления двух отгрузок (основную часть вначале, а электронику к двигателю потом). После осуществления первой отгрузки поставщик существенно задержал доставку электроники, что повлекло расторжение договора. В данной ситуации для поставщика, возможно, более желательным будет расторжение покупателем договора в целом (непропорциональное расторжение), при котором он вернет покупателю соответствующую сумму и потребует возврата уже отгруженного двигателя. Пропорциональное же расторжение может существенно ущемить его интересы и причинить значительный и неадекватный ущерб в связи с тем, что оставшаяся у него электроника в отрыве от переданного двигателя никакой экономической ценности не составляет и продана третьим лицам по разумной цене быть не может. Как мы уже писали, суд при оценке существенности нарушения может принять во внимание степень заинтересованности должника в сохранении договора, если кредитор в момент расторжения был осведомлен или должен был быть осведомлен об этом. Но суд также может учесть и обоснованный и справедливый интерес должника в том или ином механизме расторжения (пропорциональном или непропорциональном), если опять же для кредитора в момент расторжения было очевидным, что придание расторжению пропорционального или непропорционального характера может привести к значительным потерям на стороне должника. Если в нашем примере будет доказано, что покупатель знал или должен был знать, что изготовленная поставщиком, но вовремя не поставленная дорогостоящая электроника не может быть реализована поставщиком никому другому на рынке в отрыве от поставленного двигателя, то суд вправе учесть заинтересованность поставщика в сохранении договора или в случае его расторжения - в непропорциональном его характере, когда либо поставщику будет дана возможность отгрузить электронику и получить полную оплату за вычетом причиненных нарушением убытков, либо ему будет возвращен двигатель и он сможет реализовать третьим лицам всю изготовленную продукцию по полной цене с компенсацией покупателю всех убытков. Речь не идет о том, что констатация такой заинтересованности гарантирует нарушителю договора положительное решение суда, но позволяет суду принять в расчет данное обстоятельство и соизмерить его с легитимным и справедливым интересом пострадавшей стороны. Соответственно, для поддержания баланса интересов суд должен дифференцированно подходить к определению существенности нарушения при полном (непропорциональном) или частичном (пропорциональном) расторжении договора.
§ 4. Отказ от принятия частичного исполнения
Небезынтересно заметить, что дорогу кредитору к непропорциональному расторжению договора открывает осуществленный им отказ от принятия частичного исполнения. Кредитор, получивший лишь частичное исполнение, вправе отказаться принимать исполнение всего обязательства целиком, если согласно закону или договору не допускается исполнение обязательства по частям (ст. 311 ГК).
При этом выше мы уже обратили внимание на то, что кредитор имеет право заявить о расторжении договора в случае частичного неисполнения должником своего обязательства в любой момент до осознанного принятия кредитором оставшейся части исполнения. Иначе говоря, мы в частичном неисполнении видим в первую очередь текущую просрочку и применяем к этому виду нарушения правило, выдвинутое изначально в отношении случая текущей просрочки, согласно которому кредитор вправе расторгнуть договор в любой момент, пока обязательство не исполнено и кредитором не принято.
Теперь, после того, как мы раскрыли два возможных сценария расторжения договора в случае частичного неисполнения, можно более аргументированно обосновать сделанный выше вывод. Дело в том, что с учетом наличия двух указанных сценариев расторжения, один из которых основывается на оценке нарушения как ненадлежащего исполнения (непропорциональное расторжение), а другой - на оценке нарушения как текущей просрочки (пропорциональное расторжение), может показаться с логической точки зрения оптимальным принятие смешанного подхода. При таком подходе реализация кредитором права на пропорциональное расторжение как относящегося исключительно к той части обязательства должника, в отношении которой имеется текущая просрочка, разумным сроком не ограничивается. Данный вывод может также подтверждаться еще и тем, что пропорциональный сценарий расторжения в большинстве случаев является наименее болезненным для интересов должника и в целом наименее проблематичным. Кредитор вправе ждать оставшейся части исполнения сколь угодно долго, имея возможность в любой момент отказаться от договора в неосуществленной его части. В то же время, когда речь заходит о праве кредитора расторгнуть договор непропорционально, может показаться логичным ввести правило о разумном сроке. Такой сценарий расторжения в большинстве случаев может ударить по интересам должника намного болезненнее, чем расторжение пропорциональное. Ведь при таком расторжении должнику придется каким-то образом реституировать у кредитора ту часть исполнения, которую он уже успел осуществить. Поэтому можно было бы предположить, что такой проблематичный вариант расторжения является менее желательным, а значит, может отсекаться, если кредитор не совершает выбор в пользу того или иного сценария расторжения в течение разумного срока после того, как он узнал или должен был узнать о частичном неисполнении. При таком комбинированном решении при частичном неисполнении должником своего обязательства у кредитора есть право выбора между пропорциональным и непропорциональным расторжением. Но если кредитор этот выбор не осуществляет, то по истечении разумного срока рассчитывать на непропорциональный вариант расторжения кредитор уже не может. У него остается выбор между пропорциональным расторжением и требованием исполнения в натуре <522>.
--------------------------------
<522> В случае, когда частично неисполненное обязательство должника носит неденежный характер, у кредитора по прошествии разумного срока отпадает и право требовать исполнения в натуре в силу широко известной за рубежом и предлагаемой для закрепления в российском праве нормы (подробнее см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 116 - 118).
Но, несмотря на видимую логичность вышеописанного подхода, считаем несколько более разумным принять за основу иное решение. Дело в том, что нельзя не видеть разницу между просроченным и дефектным исполнением, с одной стороны, и частичным неисполнением - с другой. В случае, когда должник осуществил исполнение с просрочкой или выполнил обязательство ненадлежащим образом, как правило, все зависит от реакции кредитора. Должник ничего не может изменить. Даже исправить дефект он может, только если кредитор на это согласится. Соответственно, должнику остается лишь ждать реакции кредитора: откажется он принимать такое исполнение в счет договора или нет. В этих обстоятельствах правило, ограничивающее выбор кредитора разумным сроком, выполняет крайне полезную функцию, устраняя неопределенность в отношениях сторон и сводя права кредитора, не удосужившегося своевременно объявить свой выбор, к принятию ненадлежащего исполнения в счет договора с возможностью требовать взыскания убытков и (или) уменьшения цены. Но в случае с частичным неисполнением (в части неисполненного) мы имеем текущую просрочку. Должник не находится в неопределенности. Он знает, что от него требуется как можно быстрее осуществить исполнение своего обязательства в оставшейся части. Если кредитор молчит, это должно означать, что он продолжает быть заинтересованным в завершении должником своего исполнения. Кредитор может ждать сколь угодно долго, пока должник не соизволит осуществить исполнение в оставшейся части. Но в любой момент кредитор, уставший ждать, вправе как воспользоваться правом на пропорциональное расторжение, так и отказаться от принятия полученного частичного исполнения, что будет означать не что иное, как полное непропорциональное расторжение. Поэтому никаких негативных последствий для кредитора его молчание после получения частичного исполнения влечь не должно. Такое молчание должно признаваться подтверждающим заинтересованность кредитора в исполнении должником договора в оставшейся части.
Иными словами, согласно предлагаемому нами подходу отказ от принятия частичного исполнения может быть осуществлен в любой момент до осознанного принятия кредитором оставшейся части исполнения. Если должник завершил свое исполнение, осуществив недостающую часть исполнения, то кредитор все равно вправе расторгнуть договор как пропорционально, отказавшись от принятия последней части исполнения, так непропорционально, отказавшись от принятия всего исполнения, включая и полученные ранее части. Утрата кредитором права на пропорциональное и непропорциональное расторжение в данном случае происходит только в момент, когда кредитор осознанно и безоговорочно принимает запоздавшую часть исполнения в счет договора. После этого кредитор уже не вправе расторгать договор ни пропорционально, ни непропорционально.
При этом кредитор, отказывающийся принять просроченную часть исполнения, обязан четко определить, в рамках какого сценария расторжения он осуществляет такой отказ. Имеет ли он в виду только лишь отказ от просроченной части исполнения (пропорциональное расторжение)? Или, отказываясь от просроченной части, кредитор одновременно выражает свою волю и на отказ от полученной ранее части (т.е. непропорциональное расторжение)? В любом случае отказ от принятия просроченной части равнозначен расторжению договора, даже если кредитор прямо не назвал этот отказ как расторжение. Но вопрос о сценарии расторжения может быть достаточно спорен. В этой связи кредитору стоит выражаться в данном случае более определенно. А в случае сомнений судам, на наш взгляд, разумнее отдавать предпочтение тому варианту, который выглядит в заданных обстоятельствах наиболее логичным и разумным с точки зрения комплексной оценки интересов сторон. При этом при прочих равных условиях справедливее отдавать предпочтение варианту пропорционального расторжения как наименее проблематичному и в большинстве случаев более адекватному интересам как должника, так и кредитора.
Соответственно,