"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

Но подобное развитие событий вполне реально. Поэтому следует разъяснить, что при наличии очевидных доказательств будущего нарушения со стороны контрагента сторона, знающая об этом и тем не менее заключающая договор или осуществляющая исполнение первой по очереди (например, перечисляя предоплату), тем самым своими конклюдентными действиями признает данную информацию для себя неочевидной и подтверждает свою надежду на то, что исполнение все же будет произведено. Соответственно, правом на отказ до наступления срока исполнения эта сторона не может воспользоваться, если только впоследствии не всплывут новые обстоятельства, опровергающие оптимистичный настрой кредитора и его надежды на получение встречного предоставления.
В качестве примера можно привести ситуацию заключения договора с организацией, против которой возбуждено дело о банкротстве. Если договор заключался уже в период рассмотрения дела о банкротстве и об этом было известно или должно было быть известно контрагенту, то впоследствии последний не может пытаться расторгнуть договор в связи с предвидимым нарушением, ссылаясь исключительно на фактор открытого дела о банкротстве. С точки зрения здравого смысла очевидно, что если кредитор заключал договор, зная о начале процедуры банкротства должника, то он не вправе использовать данный фактор как основание для досрочного расторжения договора.
§ 8. Возможность взыскания убытков
Другой вопрос возникает в отношении возможности сочетания такого типа расторжения договора со взысканием убытков. Если кредитор расторг договор в связи с предвидимым нарушением, то это с формальной точки зрения не означает, что само нарушение произошло, а значит, у кредитора не возникает право требовать взыскания убытков, вызванных нарушением.
Но, на наш взгляд, в данном случае формальный подход вряд ли сможет адекватно отразить сущность складывающихся отношений. В этой связи следует поддержать некоторых комментаторов текста Венской конвенции 1980 г., которые говорят о том, что договорное обязательство имплицитно подразумевает в том числе и своего рода обязательство явным образом не ставить под сомнение вероятность своего будущего исполнения <518>. Поэтому кредитор, обоснованно расторгнувший договор в связи с возникшей очевидностью будущего нарушения и непредоставлением должником дополнительных гарантий, должен быть защищен так же, как и кредитор, который расторгает договор в случае уже состоявшегося нарушения.
--------------------------------
<518> Liu C. Suspension or Avoidance Due to Anticipatory Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case annotated update, March 2005 (доступно в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).
При этом с учетом п. 1 ст. 404 ГК кредитору, для которого стало очевидным или должно было стать очевидным, что должник нарушит договор, разумнее воспользоваться своим правом на расторжение как можно раньше, так как иначе у него могут возникнуть сложности при взыскании убытков с должника. Должник в такой ситуации сможет требовать уменьшения размера убытков в связи с непринятием кредитором разумных мер по их минимизации, которые в данном контексте состояли бы в расторжении договора на основании предвидимого нарушения. Если для кредитора стало очевидным, что должник не сможет произвести исполнение, то пассивное поведение кредитора, несущего расходы, связанные с приготовлением к принятию поставленного под вопрос исполнения, или заключающего договоры, основанные на предположении, что исполнение будет осуществлено, не вяжется с соображениями разумности и справедливости. Соответственно, подобные убытки, возникшие в связи с нарушением кредитором требования по минимизации своих потерь, установленного в п. 1 ст. 404 ГК, не подлежат взысканию.
§ 9. Расторжение договора
в случае предвидимого нарушения и ренансация
Следует уточнить, что основная цель правила о расторжении при предвидимом нарушении состоит в защите прав кредитора на случай вероятного будущего нарушения. Так как речь не идет о невозможности исполнения и теоретически должник в состоянии исполнить договор, то основной проблемой является определение степени вероятности нарушения. В силу сложности данного вопроса мы предложили вслед за правопорядком многих стран предусмотреть формальное условие - необходимость предварительно потребовать от должника предоставления дополнительных гарантий. Но совсем другая ситуация возникает, если должник прямо отказался исполнять договор. Здесь вопрос о степени вероятности будущего нарушения вставать не должен. Поэтому кредитор не обязан доказывать очевидность нарушения и требовать предоставления дополнительных гарантий. Если должник прямо и окончательно отказывается от договора (ренансация), то основание расторжения договора - не предвидимость нарушения. Статья 328 ГК здесь не применяется. Как было показано в главе о праве безусловного расторжения (гл. 3 разд. IV), в случае прямого отказа должника от исполнения договора кредитор имеет право расторгнуть договор в порядке акцепта оферты. В данном случае договор будет считаться расторгнутым по обоюдному согласию (п. 1 ст. 450 ГК). От кредитора не потребуется ни доказывать вероятность будущего нарушения, ни требовать предоставления дополнительных гарантий, ни обосновывать существенность нарушения. Данная вполне очевидная деталь прямо прописана в п. 2 ст. 72 ВК.
Зачастую могут возникнуть определенные сложности при квалификации заявления должника в качестве ренансации. В связи с этим следует подчеркнуть, что право кредитора расторгнуть договор без необходимости доказывать очевидность будущего нарушения возникает, только если должник делает прямое заявление о том, что он отказывается исполнять взятое на себя обязательство. Если должник заявляет, что он, вероятно, не сможет исполнить обязательство в срок или предупреждает кредитора о возможном будущем нарушении и при этом из заявления должника прямо не вытекает окончательный отказ от исполнения договора, то следует такой случай квалифицировать как предвидимое нарушение, применять ст. 328 ГК, оценивать очевидность и существенность предполагаемого нарушения <519>.
--------------------------------
<519> Подробнее см.: Liu C. Suspension or Avoidance Due to Anticipatory Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case annotated update, March 2005 (доступно в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).
Глава 3. РАСТОРЖЕНИЕ ПРИ ЧАСТИЧНОМ НЕИСПОЛНЕНИИ
(ПРОПОРЦИОНАЛЬНОЕ И НЕПРОПОРЦИОНАЛЬНОЕ РАСТОРЖЕНИЕ)
§ 1. Обоснование права пропорционального расторжения
Мы говорим о частичном неисполнении, когда должник надлежащим образом выполняет свое обязательство не в полном объеме без законных на то оснований. Здесь неминуемо возникает проблема правовой квалификации данного нарушения. Является ли оно надлежащим исполнением или представляет собой текущую просрочку? На наш взгляд, оно является и тем и другим одновременно.
Частичное неисполнение может быть охарактеризовано как просрочка применительно к той части обязательства, которую должник не исполнил. Так, если в результате частичного неисполнения кредитор решил отказаться от принятия неисполненной части, то он может согласно п. 2 ст. 405 ГК заявить об одностороннем отказе. Применительно к двусторонним обязательствам данное право кредитора конкретизировано в ст. 328 ГК, согласно которой, если должник выполняет свое обязательство не в полном объеме, вторая сторона вправе отказаться от исполнения в части, соответствующей не предоставленному должником. При этом очевидно, что договор в результате такого расторжения будет считаться измененным, так как происходит пропорциональное изменение размера предшествующего и последующего исполнения, на что не раз указывалось в литературе <520>.
--------------------------------
<520> Сарбаш С.В. Исполнение взаимных обязательств. М., 2004. С. 83.
При этом следует заметить, что право на пропорциональный отказ в случае частичного неисполнения, реализация которого кредитором приводит к одностороннему изменению договора, основывается исключительно на п. 3 ст. 328 ГК. Не будь в отечественном законе данной нормы, было бы достаточно сложно юридически обосновать право кредитора на отказ от исполнения своего встречного обязательства в части, пропорциональной тому, что было не исполнено должником.
Как уже говорилось, в силу принимаемого нами расширительного толкования понятия встречности возможность отказаться от договора пропорционально неисполненной должником его части есть не только у той стороны, которая должна была исполнять договор второй по очереди, но и у той стороны, которая уже исполнила свое обязательство. В такого рода случаях кредитор вправе отказаться от договора в части неисполненного должником и потребовать возврата пропорциональной части осуществленного им предшествующего предоставления (например, возврата части предоплаты). Такого рода ситуация регламентирована применительно к купле-продаже в ст. ст. 487 и 488 ГК. Так, согласно п. 3 ст. 487 ГК, если продавец, получивший предоплату, не передает товар, то "покупатель вправе потребовать... возврата предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом" (т.е. в части, соразмерной непереданному товару). Согласно п. 3 ст. 488 ГК в случае, когда покупатель, получивший товар, не исполняет обязанности по его оплате, продавец вправе потребовать возврата неоплаченных товаров (т.е. части товаров, соразмерной не уплаченной покупателем суммы). Считаем, что данный подход может быть без труда распространен и на все иные синаллагматические договоры. Если не принять наш подход к понятию встречности, то распространение правила о пропорциональном расторжении на случаи непредоставления последующего исполнения может выводиться из "общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости" (п. 2 ст. 6 ГК).
Таким образом, в части неисполненного частичное неисполнение является просрочкой и предоставляет кредитору права, предусмотренные законом или договором на случай просрочки (односторонний отказ от принятия исполнения, приостановление встречного исполнения, начисление пени или процентов годовых), соразмерно неисполненной части обязательств должника. В дальнейшем отказ от неисполненной должником части договора будем называть пропорциональным расторжением.
§ 2. Обоснование права непропорционального расторжения
Но одновременно частичное неисполнение является и ненадлежащим исполнением. К такому выводу легко прийти, если проанализировать не ту часть обязательства, которую должник не исполнил, а все обязательство целиком. Действительно, должник, не полностью выполняющий возложенное на него обязательство, выполняет договорное обязательство ненадлежащим образом.
Выше речь шла о частичном неисполнении как о факте объективной реальности. Но для определения юридических последствий частичного неисполнения более важным является вопрос о том, как кредитор может воспринять данное нарушение и, соответственно, какими средствами защиты он вправе воспользоваться.
Применительно к теме настоящего исследования эта проблема преломляется в вопросе о том, может ли кредитор не осуществлять пропорциональное расторжение (т.е. не отказаться от договора в части неисполненного должником), как то предусмотрено в ст. 328 или ст. ст. 487 и 488 ГК, а расторгнуть договор целиком, т.е. осуществить непропорциональное расторжение. При решении этого вопроса опять не обойтись без метода оценки нарушения с точки зрения отношения к нему кредитора. При применении этого метода мы приходим к выводу, что частичное неисполнение может быть оценено кредитором по-разному. С одной стороны, он может принять частичное исполнение и требовать реального исполнения обязательства в оставшейся части. С другой стороны, он может принять частичное исполнение и отказаться от договора в части неисполненного с правом компенсации убытков (пропорциональное расторжение). Наконец, третьей возможностью является отказ от принятия частичного исполнения и полный отказ от всего договора в целом. Разница между тремя вышеуказанными вариантами состоит в том, как отреагировал кредитор на нарушение. В случае с требованием исполнения обязательства в оставшейся части кредитор, сохранивший интерес в исполнении договора в первоначальном виде, отнесся к частичному неисполнению как к просрочке, но только в той части, которую он не получил. В случае с отказом от реального исполнения и принятия того, что было фактически предоставлено, кредитор отнесся к частичному неисполнению как к влекущему соразмерное уменьшение объема обязательственного предоставления с обеих сторон, оставив за собой право на компенсацию своих потерь (пропорциональное расторжение). В последнем же случае, когда кредитор отказывается от частичного исполнения и расторгает весь договор, он воспринимает частичное неисполнение как ненадлежащее исполнение, которое он вправе отвергнуть. Отказ кредитора от принятия ненадлежащего исполнения трансформирует нарушение в текущую просрочку в отношении всего обязательства в целом, которая дает ему согласно п. 2 ст. 405 ГК право на отказ от принятия всего исполнения по договору. В дальнейшем такой вариант расторжения мы будем называть непропорциональным расторжением.
На каком же юридическом основании кредитор может отнестись к частичному неисполнению как к просрочке исполнения всего обязательства в целом, ведь закон (ст. ст. 328, 487 и 488 ГК) дает ему право либо на требование реального исполнения, либо на отказ от договора только в части неисполненного? Ответ на этот вопрос был с успехом найден в ст. 311 ГК, согласно которой кредитор по общему правилу вправе не принимать исполнение обязательства по частям, если право должника на частичное исполнение не предусмотрено договором, законом или не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства. С.В. Сарбаш абсолютно верно именно в ст. 311 ГК видит основания для предоставления кредитору права на расторжение всего договора в обход того сценария, который предусмотрен в рамках ст. 328 ГК <521>. Необходимо лишь объяснить логику этого обходного пути. Предложенное должником частичное исполнение кредитор вправе отвергнуть, что приводит к тому, что в назначенный договором срок обязательство оказывается невыполненным. Это дает нам право квалифицировать нарушение как просрочку в отношении всего обязательства в целом. Таким образом, отказ кредитора принимать частичное исполнение трансформирует нарушение в просрочку исполнения всего обязательства. Констатация же просрочки должника дает кредитору право на применение соответствующих мер защиты, в том числе и право на отказ от принятия всего исполнения по договору согласно п. 2 ст. 405 ГК.
--------------------------------
<521> Сарбаш С.В. Исполнение взаимных обязательств. М., 2004. С. 58 - 59.
Также следует отметить, что, так как мы выше пришли к выводу