"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

договор, тем самым демонстрирует, что он не намерен мириться с ненадлежащим исполнением и принимать его, будь оно предоставлено в таком виде. Соответственно, для него ненадлежащее исполнение равносильно неисполнению, т.е. просрочке, которая дает кредитору право отказаться от принятия исполнения на основании п. 2 ст. 405 ГК. Поэтому если у кредитора есть достоверная информация о том, что исполнение должника будет ненадлежащим настолько, что кредитор будет вправе отказаться его принимать в счет договора, кредитор вправе отказаться от исполнения, не дожидаясь наступления срока исполнения. Юридическое основание данного вывода вытекает из толкования использованного в ст. 328 ГК понятия неисполнения обязательства в установленный срок (т.е. просрочки) как подразумевающего и ненадлежащее исполнение, которое кредитор не намеревается принимать. В связи с изложенным российскому законодателю можно порекомендовать последовать примеру Венской конвенции 1980 г., в которой указывается, что кредитор вправе расторгнуть договор, если до наступления срока исполнения должником своего обязательства станет очевидным, что должник совершит существенное нарушение договора (п. 1 ст. 72 ВК). При этом, в какой форме произойдет нарушение, разработчиков Венской конвенции не волнует. До изменения закона к такому выводу следует приходить путем расширительного толкования ст. 328 ГК.
Кроме того, как верно отмечено в ст. 72 ВК, право кредитора на отказ от исполнения в соответствии со ст. 328 ГК не исключает необходимости соблюдения действующего в России правила о существенности нарушения как условия допустимости расторжения. Применительно к данному случаю этот вывод означает, что кредитор должен обладать информацией о том, что должник допустит такую просрочку или дефектное исполнение, которые могут быть обозначены как существенное нарушение. Таким образом, если кредитор получит информацию о возможном нарушении со стороны должника, он может отказаться от договора, но при этом должен иметь в виду, что данный отказ может быть оспорен контрагентом в силу несущественности предполагаемого нарушения. Поэтому должник, против которого, по его мнению, несправедливо применили право на отказ в связи с предполагаемым нарушением, может оспаривать такой отказ, доказывая либо недостоверность информации, ставшей основанием для расторжения, либо доказывая несущественность предполагаемого нарушения. Данный подход вполне оправдан, учитывая необходимость сбалансированной защиты интересов должника и кредитора.
Таким образом, кредитор вправе расторгнуть договор, если станет очевидным его будущее существенное нарушение со стороны контрагента, обязанного осуществить встречное исполнение, независимо от того, в какой форме предположительно произойдет будущее нарушение: в виде просрочки или ненадлежащего исполнения.
§ 3. Определение предвидимости будущего нарушения
Самый сложный вопрос, который встает перед кредитором, желающим воспользоваться правом расторжения по причине предвидимого нарушения, состоит в доказывании обоснованности своих опасений. Кредитор в случае оспаривания расторжения со стороны должника должен быть готов подтверждать наличие информации, очевидно свидетельствующей о будущем нарушении.
При этом с учетом признаваемого нами общего принципа факторы, указывающие на обоснованность осуществленного расторжения, должны оцениваться через призму той информации, которой владел или должен был владеть кредитор в момент расторжения, следует признать, что решающее значение будет иметь не тот факт, были ли эти опасения ложными или верными, а то, насколько обоснованной была реакция кредитора на имеющуюся у него информацию. Если разумный участник гражданского оборота на месте кредитора, имея ту же самую информацию, считал бы очевидным (крайне вероятным), что должник существенным образом нарушит договор, то расторжение договора должно считаться обоснованным. Иначе мы ввергнем кредитора в положение крайней неопределенности. Представим ситуацию, когда, получив информацию, убедительно свидетельствующую об очевидности будущего нарушения, кредитор выбирает расторжение. При этом он абсолютно уверен, что его реакция соответствует принципу соразмерности и вполне адекватна. В этой связи он, считая себя свободным от договора, распоряжается своим временем, активами и иными возможностями по своему усмотрению. Неожиданное признание договора действующим по той причине, что имеющаяся у кредитора информация не соответствовала действительности, или на том основании, что кредитор владел лишь частью значимой информации или не обладал иной информацией, учтя которую кредитор не считал бы нарушение очевидным, может существенно подорвать стабильность и предсказуемость договорных отношений.
В этой связи оценивать обоснованность расторжения необходимо, поставив среднестатистическое разумное лицо на место кредитора и тем самым представив, насколько разумна была оценка кредитором имеющейся у него информации об очевидности будущего нарушения. При этом при определении разумности сделанного кредитором вывода следует учитывать не только саму информацию, делающую очевидным будущее нарушение, но и степень ее достоверности, которая должна была быть учтена кредитором на момент расторжения.
Иначе говоря, обоснованность опасений кредитора должна оцениваться судом ретроспективно, на момент осуществления расторжения, принимая в расчет ту информацию, которой обладал или должен был обладать кредитор, расторгая договор.
При этом интересы должника могут быть защищены, если мы признаем применимым правило, согласно которому кредитор, прежде чем расторгать договор на основании предвидимого нарушения, обязан провести с должником переписку, затребовав у него объяснений и дополнительных гарантий будущего исполнения. Данный запрос проинформирует должника о том, в какую сторону развивается ход событий, и даст ему возможность, если это потребуется, в ответ опровергнуть все опасения кредитора и сообщить иную значимую информацию, влияющую на оценку вероятности будущего нарушения, а также в ряде случаев предоставить кредитору конкретные гарантии будущего исполнения. Соответственно, если все же кредитор решит расторгнуть договор, суд впоследствии будет вправе учитывать ту информацию, которую должник сообщил кредитору в ответ на его запрос, при определении обоснованности осуществленной кредитором оценки степени вероятности будущего нарушения. Подробнее об этом речь пойдет в следующем параграфе.
§ 4. Запрос дополнительных гарантий
Выше мы пришли к выводу о том, что российскому законодателю следует порекомендовать включить в текст ГК норму, согласно которой кредитор, получивший информацию, указывающую о возможном в будущем существенном нарушении договора, и желающий в связи с этим расторгнуть договор, обязан запросить от должника надлежащие гарантии будущего исполнения, при этом он получает право на расторжение, только если должник не сможет предоставить эти гарантии в указанный кредитором срок. Такое правило, в частности, действует в рамках американского права, где кредитор, для того чтобы получить право на расторжение по причине предвидимого нарушения, должен потребовать от должника дополнительных гарантий надлежащего и своевременного исполнения (ст. 2-609 ЕТК США). Кроме того, такой же подход отражен и в тексте Венской конвенции 1980 г. (п. 2 ст. 72), в которой указывается на обязанность кредитора предупредить должника, с тем чтобы позволить ему предоставить адекватные гарантии своего будущего исполнения.
Какими будут достаточные дополнительные гарантии, зависит от конкретных обстоятельств дела. В каких-то случаях достаточно будет простого объяснения должника или заключения третьих лиц. В то же время, как отмечается в комментариях к тексту Венской конвенции 1980 г., на практике только в очень редких случаях простое уверение в надежности своего будущего исполнения будет являться адекватной гарантией <512>. Поэтому в большинстве случаев от должника потребуется нечто большее, чем простые слова. В некоторых случаях достаточными будут банковская гарантия, поручительство или иное средство обеспечения <513>. Кроме того, может оказаться адекватным предложение изменить форму оплаты на авансовую или аккредитивную. Возможен и такой вариант, при котором достаточной гарантией будет предложение должника досрочно исполнить свое обязательство. Например, если у поставщика возникают серьезные опасения, что покупатель не оплатит товар и он делает запрос о дополнительных гарантиях, то встречное предложение покупателя принять досрочный платеж может считаться достаточной гарантией.
--------------------------------
<512> Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 - 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).
<513> Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 596.
Действующее российское гражданское законодательство вообще почему-то крайне мало делает для того, чтобы подтолкнуть стороны к добровольному урегулированию конфликтов, что в совокупности с распространенным среди людей постсоветской эпохи недоверием друг к другу (низким уровнем социального капитала в терминологии Ф. Фукуямы) и невысокой деловой этикой зачастую приводит к явно неадекватным ситуациям. Так, согласно действующему закону кредитор, получивший информацию о вероятном нарушении договора со стороны должника в будущем, вместо того, чтобы попросить должника подтвердить или опровергнуть данную информацию, развеяв опасения кредитора, может сразу заявить о расторжении договора на основании предвидимого нарушения. Разумнее было бы заставить кредитора, прежде чем идти на такой радикальный шаг, попытаться урегулировать вопрос путем переговоров. Поэтому закон должен указать на обязательность направления должнику запроса с требованием предоставить гарантии. Должник не обязан их предоставлять. Если должник предоставит требуемые гарантии, то кредитор не вправе расторгнуть договор до тех пор, пока не произойдет нарушение или не появится новая информация о вероятности будущего нарушения. Если он проигнорирует этот запрос - кредитор получает право на расторжение, но при условии, что он сможет впоследствии доказать явность угрозы. При этом игнорирование должником посланного запроса будет дополнительным аргументом в пользу явности будущего нарушения, но не снимет с кредитора необходимости доказывать обоснованность своих опасений.
Если должник ответит на запрос, но не предоставит требуемые гарантии, а предоставит иные гарантии или посчитает достаточным простого заверения или опровержения, то право кредитора расторгнуть договор зависит от того, насколько предоставленные должником гарантии являлись достаточными и разумными в данных обстоятельствах. Если предоставленные должником гарантии являлись в данных условиях достаточными и разумный участник гражданского оборота на месте кредитора принял бы их, то кредитор не вправе расторгнуть договор, даже если эти гарантии отличались от тех, которые он затребовал в запросе. Таким образом, суд не признает расторжение обоснованным, если должник в ответ на запрос кредитора привел убедительные аргументы или предоставил достаточные гарантии, хотя и отличающиеся от тех, которые требовал кредитор, но достаточные в данных обстоятельствах. Так, например, суд вряд ли признает расторжение обоснованным, если вместо требуемого кредитором в качестве гарантии будущего надлежащего исполнения поручительства должник предоставил банковскую гарантию. В этом случае хотя должник и не выполнил условие кредитора, но предоставил вполне достаточное обеспечение будущего исполнения.
Кроме того, следует согласиться с некоторыми комментаторами текста Венской конвенции, которые указывают на то, что предоставление должником дополнительных гарантий лишает кредитора права расторгнуть договор на основании предвидимого нарушения даже тогда, когда эти гарантии не исключают возможность нарушения, но исключают, что данное нарушение будет существенным <514>. Так, например, если должник предоставляет кредитору банковскую гарантию в обеспечение поставленного под вопрос исполнения им своего денежного обязательства, то это неминуемо означает, что небольшая просрочка в оплате все же вполне может произойти. Ведь воспользоваться данным средством обеспечения кредитор сможет только после того, как должник в обозначенный договором срок не сможет уплатить долг, т.е. после того, как произойдет нарушение. Но данное нарушение очевидным образом не будет существенным, и поэтому у кредитора не возникает право расторгнуть договор на основании предвидимого нарушения. Кроме того, гарантия будет считаться достаточной, если она не снимает полностью вероятность нарушения, но устраняет фактор очевидности. Так, например, поручительство отнюдь не гарантирует, что кредитор получит положенное от поручителя, но добавляет кредитору уверенности и снимает критическую степень вероятности будущего нарушения.
--------------------------------
<514> Liu C. Suspension or Avoidance Due to Anticipatory Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case annotated update, March 2005 (доступно в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).
Но главное значение введения правила о необходимости запроса состоит в том, что закон будет предотвращать неожиданные расторжения и подталкивать кредитора уточнять свою информацию у первоисточника. Такой механизм, с одной стороны, позволит должнику адекватно защитить свои интересы на случай использования кредитором механизма расторжения при предвидимом нарушении, а с другой стороны, позволит кредитору с большей уверенностью применять данный вариант расторжения. Как отмечается в комментариях к тексту Венской конвенции, неспособность должника предоставить кредитору адекватные гарантии того, что он исполнит договор надлежащим образом, помогает кредитору обосновать очевидность предвидимого нарушения <515>. В то же время непредоставление каких-либо гарантий не является фатальным для должника. В рамках возникшей переписки должник может сообщить о ложности опасений кредитора, опровергнуть соответствующую информацию, ставящую под сомнение надежность его исполнения. Все это будет учитываться при определении очевидности будущего нарушения.
--------------------------------
<515> Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 - 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).
Важность такого уточнения можно легко проиллюстрировать на примере, когда кредитор узнает об отзыве у должника лицензии