"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

кредитор на это согласится. Соответственно, должнику остается лишь ждать реакции кредитора: откажется ли он принимать такое исполнение в счет договора или нет. В этих обстоятельствах правило, ограничивающее выбор кредитора разумным сроком, выполняет крайне полезную функцию, устраняя неопределенность в отношениях сторон и сводя права кредитора, не удосужившегося своевременно объявить свой выбор, к принятию ненадлежащего исполнения в счет договора с возможностью требовать взыскания убытков и (или) уменьшением цены. Но в случае с частичным исполнением в части неисполненного мы имеем текущую просрочку. Должник не находится в неопределенности. Он знает, что от него требуется как можно быстрее осуществить исполнение своего обязательства в оставшейся части. Если кредитор молчит, это должно означать, что он продолжает быть заинтересованным в завершении должником своего исполнения. Кредитор может ждать сколь угодно долго, пока должник не соизволит осуществить исполнение в оставшейся части. Но в любой момент кредитор, уставший ждать, вправе как воспользоваться правом на пропорциональное расторжение, так и отказаться от принятия полученного частичного исполнения, что будет означать не что иное, как полное непропорциональное расторжение. Поэтому никаких негативных последствий для кредитора его молчание после получения частичного исполнения влечь не должно. Такое молчание должно признаваться подтверждающим заинтересованность кредитора в исполнении должником договора в оставшейся части. Иначе говоря, взвесив все за и против, мы считаем более разумным применять к случаю частичного неисполнения обязательства режим текущей просрочки, который не предполагает введение каких-либо ограничений в отношении времени заявления кредитором о расторжении договора.
Иными словами, согласно предлагаемому нами подходу отказ от принятия частичного исполнения может быть осуществлен в любой момент до осознанного принятия кредитором оставшейся части исполнения. Утрата кредитором права на расторжение в данном случае происходит только в момент, когда кредитор осознанно и безоговорочно принимает запоздавшую часть исполнения в счет договора. После этого кредитор уже не вправе расторгать договор. Соответственно, отказ от принятия просроченной части исполнения может быть осуществлен в момент, когда должник предлагает ее принять.
В свою очередь, должник, исполнивший лишь часть своего обязательства, до момента получения от кредитора уведомления о расторжении договора обязан прикладывать все усилия к тому, чтобы осуществить исполнение до конца. При этом права должника могут быть в полной мере защищены в случае применения им института запроса, обсуждавшегося нами применительно к просрочке исполнения. Применение должником данного механизма спровоцирует переписку, в рамках которой должник может получить определенные гарантии того, что во время его попыток осуществить исполнение оставшейся части обязательства кредитор неожиданно не расторгнет договор. Такие гарантии, как мы уже отмечали, выражаются в виде действующего в течение определенного разумного срока моратория на отказ от запоздавшего исполнения и расторжения договора.
§ 11. Особенности расчета разумного срока
на расторжение при применении процедуры Nachfrist
В силу того что мы выше пришли к выводу о том, что ограничение реализации права на расторжение разумным сроком допустимо только на случай ненадлежащего исполнения, в случае использования кредитором процедуры Nachfrist на случай текущей просрочки права кредитора никак не ограничиваются. Если кредитор предоставил должнику дополнительный срок на исполнение обязательства (как в виде требования, так и путем согласования), но должник не исполнил обязательство и в данный срок, никакие разумные сроки на расторжение не начинают течь. Кредитор вправе как заявить о расторжении, так и ждать реального исполнения сколь угодно долго, например, предоставляя новые дополнительные периоды. В случае если должник не платит деньги, то кредитор всегда сохраняет выбор между иском о взыскании долга и расторжением договора. Если же просрочка должника состояла в невыполнении неденежного обязательства, то кредитор со временем может потерять право на присуждение к исполнению обязательства в натуре, но опять же право на расторжение нарушенного договора за ним сохраняется.
Но в случае, когда процедура Nachfrist используется в отношении ненадлежащего исполнения, выведенное нами выше правило о разумном сроке на расторжение должно быть обязательно уточнено. При этом не важно, вытекает ли здесь процедура Nachfrist из предъявления кредитором должнику требования (или предложения) об устранении нарушения или вытекает из акцепта кредитором запроса должника о принятии устранения нарушения. В обоих случаях период, в течение которого должник вправе устранить нарушение, должен исключаться из расчета разумного срока на расторжение. При этом справедливый результат может быть достигнут путем имплементации одного из двух вариантов.
Во-первых, можно исходить из того, что институт разумного срока сам по себе является достаточно гибкой конструкцией, при расчете которого можно учитывать все обстоятельства дела, в том числе и применение кредитором механизма Nachfrist. Соответственно, никаких специальных правил расчета разумного срока при заявлении кредитором требования об устранении нарушения можно не создавать. В случае применения института Nachfrist разумный срок все равно рассчитывается с момента, когда кредитор узнал или должен был узнать о нарушении, но в его расчет должен включаться предоставленный должнику срок на устранение нарушения.
Во-вторых, можно имплементировать специальные нормы, согласно которым в случае применения института Nachfrist разумный срок на расторжение начнет течь не с момента, когда кредитор узнал или должен был узнать о нарушении, а с момента безрезультатного окончания срока, предоставленного должнику на устранение нарушения, или с момента, когда должник прямо отказался от устранения нарушения в ответ на требование (предложение) кредитора.
Венская конвенция 1980 г. прямо закрепила второй вариант (п. 2 ст. 49), указав, что в случае ненадлежащего исполнения поставщиком договора в форме, отличной от просроченного исполнения, разумный срок на расторжение начинает течь (1) по общему правилу с момента, когда покупатель узнал или должен был узнать о нарушении; (2) после истечения дополнительного срока на устранение нарушения, предоставленного покупателем в рамках процедуры Nachfrist, а равно после получения покупателем прямого отказа поставщика от устранения нарушения; (3) после истечения дополнительного срока на устранение нарушения, запрошенного самим поставщиком от покупателя, или с момента, когда покупатель прямо отверг запрос поставщика с предложением принять устранение нарушения.
Нам представляется, что подобный более конкретный подход все же более адекватен, так как вносит в отношения сторон большую определенность и предсказуемость. Поэтому, видимо, разумнее последовать примеру Венской конвенции и сформулировать конкретные правила в отношении данного вопроса.
При этом следует сразу оговорить, что в ситуации, когда имеет место текущая просрочка, а кредитор предоставил должнику дополнительный срок на исполнение обязательства, никакой необходимости ограничивать право кредитора на расторжение договора нет. Если должник не осуществляет исполнение и в дополнительный срок или прямо отказывается исполнять обязательство, то кредитор встает перед выбором между требованием реального исполнения и расторжением договора. Если мы ограничим в таком случае право кредитора расторгнуть договор, то создадим абсурдную ситуацию, когда кредитор будет вынужден требовать реального исполнения. В то же время в ситуации, когда должник не осуществил исполнение, расторжение договора может играть крайне полезную роль, так как прекращает конфликт, устраняя всякую неопределенность. Поэтому, как уже отмечалось, в случае текущей просрочки право кредитора расторгать договор вообще не должно ограничиваться никаким сроком.
Если же произошло ненадлежащее исполнение, то здесь затягивание с расторжением может создать значительные сложности для должника, который будет находиться в неопределенности в отношении того, как кредитор среагирует на нарушение. Эта неопределенность на некоторое время исчезает, пока течет срок, предоставленный кредитором на устранение нарушения, так как в течение данного срока действует мораторий на расторжение. Но если должник не устраняет нарушение в течение данного срока или прямо отказывается его устранять, неопределенность возвращается с еще большей силой. Именно поэтому согласно п. 2 "b" ст. 49 и п. 2 "b" ст. 64 ВК разумный срок на расторжение начинает рассчитываться с момента, когда должник отказался от устранения или истек предоставленный ему в рамках процедуры Nachfrist дополнительный срок.
Как мы помним, требование об устранении нарушения в рамках процедуры Nachfrist может выражаться в двух вариантах: требование об исправлении нарушения и требование о замене исполнения. Необходимость заявления о расторжении договора в течение разумного срока после окончания дополнительного срока на устранение нарушения, а равно после прямого отказа должника устранять нарушение имеет место как в случае выбора кредитором варианта с требованием исправления нарушения, так и варианта замены исполнения.
Случай с устранением нарушения в форме исправления без замены исполнения достаточно просто объяснить. Сама природа требования об исправлении дефекта предполагает, что кредитор принял ненадлежащее исполнение (например, покупатель принимает товар, заказчик принимает оказание услуги), хотя и при условии, что должник исправит дефект. В ситуации, когда кредитор фактически принял ненадлежащее исполнение, у него есть выбор между тремя основными путями защиты своих прав: отказаться от данного ненадлежащего исполнения и расторгнуть договор, отказаться от ненадлежащего исполнения и потребовать нового исполнения (замены исполнения) или принять ненадлежащее исполнение и потребовать взыскания убытков или разницы в цене. В такой ситуации право должно подталкивать кредитора, там где это возможно, выбирать последний вариант и принимать ненадлежащее исполнение, так как все остальные варианты крайне проблематичны с точки зрения возможности приведения их в исполнение помимо воли обеих сторон. Принуждение к передаче нового исполнения в натуре во всех странах мира, включая Россию, является крайне проблематичным способом защиты, который допускается судом в ограниченных случаях. Расторжение договора повлечет за собой требование должника о возврате предоставленного исполнения и все сопутствующие реституции сложности. В то же время принятие дефектного исполнения предполагает в качестве возможного иска требование о взыскании убытков или разницы в цене. Данное требование носит денежный характер и создает меньше юридических проблем как на стадии принятия решения, так и на стадии исполнительного производства. Кроме того, данный вариант не требует от сторон необходимости сковывать свою деловую активность, готовиться к возврату полученного исполнения, нести соответствующие риски, вызванные возникшей невозможностью реституции в натуре. Поэтому такой вариант реакции на ненадлежащее исполнение должен приветствоваться. Соответственно, право должно оговаривать, что воспользоваться менее желательными способами защиты кредитор может, только если заявит об этом в течение разумного срока. Если он не осуществит выбор, то исполнение должно считаться принятым и у кредитора остается лишь право на применение денежных санкций, таких как убытки и разница в цене. Право же потребовать расторжения договора и осуществления нового исполнения им утрачивается. В этих условиях, если должник принимает исполнение, но требует исправления, то он откладывает свой выбор между расторжением договора, принятием дефектного исполнения или принуждением к реальному исполнению до истечения предоставленного разумного срока на добровольное исправление. По окончании данного разумного срока и сопровождающего его моратория необходимость выбора встает со всей остротой. Не объявляя его, кредитор ставит должника в крайне сложное положение. Поэтому право должно подталкивать должника к определению своей позиции. В этом контексте правило о том, что кредитор теряет свое право заявить о расторжении или о необходимости нового исполнения по истечении разумного срока после того, как безрезультатно истек срок на исправление или должник прямо заявил об отказе от исправления нарушения, выглядит вполне уместно.
Применительно к случаю с заявлением кредитором требования об устранении нарушения в форме замены исполнения может возникнуть некоторая логическая путаница. Как мы помним, в случае, когда кредитор получает ненадлежащее исполнение, отличное от просрочки, он вправе отказаться от принятия такого исполнения в счет договора и потребовать замены исполнения, если нарушение носит существенный характер. Соответственно, при таком развитии событий возникает обычная текущая просрочка. В этой связи может показаться странным, что Венская конвенция 1980 г. в п. 2 "b" ст. 49 предусматривает, что разумный срок на расторжение начинает течь с момента, когда истекает предоставленный покупателем в порядке п. 1 ст. 47 ВК разумный срок на устранение нарушения, независимо от формы устранения. Устранение нарушения в случае ненадлежащего исполнения, отличного от просрочки, возможно только в двух формах - исправление или замена исполнения (п. п. 2 и 3 ст. 46 ВК). Получается, что разумный срок будет течь с момента истечения срока на устранение нарушения как в случае, если кредитор требовал устранения в форме исправления, так и в том случае, когда кредитор требовал устранения нарушения в форме замены всего исполнения. Но при этом, как мы выше установили, в том случае, когда кредитор обоснованно отвергает дефектное исполнение и требует замены исполнения, он требует исполнения обязательства в натуре, т.е. нарушение трансформируется в текущую просрочку. Поэтому был бы более разумным случай, когда покупатель отвергает дефектное исполнение и требует замены исполнения, отнести к п. 2 "а" ст. 49 ВК, которая регулирует расчет разумного срока на расторжение при просрочке. Напомним, что норма п. 2 "a" ст. 49 ВК указывает на то, что при просрочке покупатель теряет право на расторжение, только если он не заявит об этом в течение разумного срока после осуществления просроченного исполнения. Отнесение случая обоснованно отвергнутого кредитором дефектного исполнения к режиму расторжения при просрочке соответствовало бы истинной природе вещей. Но решение, выбранное в Венской конвенции, можно поддержать из чисто практических соображений. Поясним.
Следует различать две разные ситуации. В одном случае кредитор, которому предложено дефектное исполнение, заявляет требование о замене исполнения, уклоняясь от получения дефектного исполнения. В другом же случае кредитор заявляет о необходимости заново исполнить обязательство, фактически