"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

принцип существенности здесь напрямую не отменяется. Кроме того, всегда можно признать, что правило о существенности нарушения здесь применяется по аналогии. В принципе, не столь уж важно, какой вариант формально-логического обоснования, сделанного нами по существу вывода, выбрать. Главное, чтобы право кредитора в одностороннем порядке отказаться от нарушенного договора было ограничено на случай несущественного нарушения.
Итак, мы выяснили, что (1) ст. 328 ГК предусматривает право кредитора на односторонний отказ в случае, если должник по встречному исполнению не исполнит свое обязательство, и (2) такой отказ возможен только в случае, если нарушение должника носит существенный характер. При этом, как уже писалось выше, право на односторонний отказ в случае просрочки должника на более общем уровне закреплено в п. 2 ст. 405 ГК. По сути, упомянутое в п. 2 ст. 328 ГК право кредитора на отказ от исполнения договора лишь повторяет положение п. 2 ст. 405 ГК. Несмотря на то что в п. 2 ст. 405 ГК говорится о праве на отказ от принятия исполнения, а в п. 2 ст. 328 ГК указывается на право на отказ от исполнения, как мы уже отмечали выше, принципиального значения эти терминологические различия в ситуации, которая подпадает под действие ст. 328 ГК, не имеют, и в обоих случаях речь идет о предусмотренной в п. 3 ст. 450 ГК возможности в законе санкционировать односторонний отказ от договора. Ведь если должник допускает просрочку, отказ кредитора от принятия данного исполнения равнозначен его отказу от дальнейшего исполнения своего встречного обязательства. Здесь мы имеем два разных способа выразить волю на расторжение договора. Можно сказать, что кредитор в связи с просрочкой отказался принимать от должника исполнение, или сказать, что кредитор по этой же причине отказался осуществлять свое исполнение - суть одна и та же: кредитор не хочет сохранения договора и выражает свою волю на его расторжение. Незначительные семантические различия следует просто игнорировать. Иначе нам пришлось бы внедрять в отечественное право конкурирующие способы прекращения договора на случай нарушения, что крайне усложнило бы деловой оборот и в целом не имеет под собой никакого логического основания.
В связи с этим возникает вопрос о каком-либо самостоятельном значении данной статьи применительно к правовому регулированию расторжения договора. Ведь если у кредитора право на односторонний отказ возникало бы и в отсутствие ст. 328 ГК - на основании п. 2 ст. 405 ГК - и в любом случае требуется существенность нарушения для того, чтобы расторжение считалось обоснованным, то может показаться, что в вопросе о расторжении договора ст. 328 ГК ничего нового не закрепляет. Такая постановка вопроса некорректна. Даже оставляя за скобками тот факт, что данная статья вводит институт приостановления встречного исполнения, нельзя не замечать, что в отношении интересующего нас вопроса о расторжении договора данная статья закрепляет целый ряд новых положений. Во-первых, ст. 328 ГК содержит крайне важную норму о том, что в случае частичного исполнения должником своего обязательства сторона, на которой лежит встречное исполнение, может отказаться от договора в части, пропорциональной неисполненному. Во-вторых, именно на основании данной статьи появляется возможность расторжения договора в случае предвидимого нарушения, т.е. еще до того, как произошло нарушение.
§ 3. Определение обусловленности
Достаточно много копий в литературе, посвященной применению ст. 328 ГК, было сломано при решении вопроса об определении обусловленности, наличие которой дает кредитору право на отказ от договора. Теоретически можно выделить несколько подходов к решению этого вопроса.
Во-первых, можно считать обязательства взаимообусловленными только в том случае, когда в договоре есть прямо выраженное указание на то, что то или иное обязательство является встречным, или неисполнение того иного обязательства дает кредитору право на отказ от осуществления встречного исполнения. Такой формальный и крайне ограничительный подход, направленный на сужение сферы возможного применения ст. 328 ГК и лишение кредитора предусмотренных в этой статье прав, вряд ли имеет какие-либо основания. По такому пути следовало бы идти, если бы ст. 328 ГК была неудачной. Тогда цель судьи или исследователя состояла бы в том, чтобы максимально сузить применение данной статьи. И в таком случае ограничительное толкование понятия встречности было бы вполне уместным. Но в действительности, как мы видим, ст. 328 ГК является крайне полезной и очень востребованной. Она предусматривает ряд широко известных за рубежом правовых механизмов, которые было бы невозможно вывести из других норм ГК (расторжение при предвидимом нарушении, право на приостановление встречного исполнения, пропорциональное расторжение). Безусловно, при применении данных механизмов возникают определенные шероховатости, но это связано, во-первых, с недостаточностью судебной практики и научной проработки отдельных частных вопросов их применения, а во-вторых, с не очень удачным ходом законодателя, в целях экономии объединившего все эти нормы в рамках одной статьи, но никак не с отсутствием необходимости в их включении в российский ГК. Поэтому мы не видим никакого смысла ограничивать сферу применения ст. 328 ГК только теми случаями, когда договор прямо указывает на обусловленность. Тем не менее, к сожалению, в судебной практике можно встретить применение подобного ограничительного подхода <507>. Иллюстрацией такого крайне ограничительного подхода к категории встречности является Постановление Президиума ВАС РФ от 16 декабря 1997 г. N 4897/97, в котором в порядке надзора ВАС РФ рассмотрел дело, в котором в договоре купли-продажи было предусмотрено, что продавец отгружает товар в течение восьми дней после внесения предоплаты. Покупатель перечислил лишь часть предусмотренной предоплаты. В ответ продавец вернул полученную часть предоплаты, тем самым продемонстрировав свою волю на расторжение договора в связи с допущенной просрочкой. Суды нижестоящей инстанции отказались взыскивать с продавца убытки за непоставку товара на основании того, что продавец был вправе отказаться от осуществления встречного исполнения в силу ст. 328 ГК. Но Президиум ВАС РФ, на наш взгляд, абсолютно ошибочно посчитал, что в данном случае из договора не вытекает встречность исполнений. На наш взгляд, трудно найти более очевидный пример встречности, чем случай, когда договор предусматривает, что обязательство одной из сторон должно быть исполнено в течение определенного срока после исполнения обязательства другой стороной.
--------------------------------
<507> Обзор судебной практики см.: Сарбаш С.В. Исполнение взаимных обязательств. М., 2004. С. 476.
Во-вторых, достаточно популярным в российском праве является более либеральный подход, который позволяет обнаруживать обусловленность не только тогда, когда в договоре эта взаимосвязь прямо обозначена, но и в тех случаях, когда она со всей очевидностью следует из толкования договора и сути взаимоотношений сторон <508>. Например, если в договоре предусмотрено исполнение обязательства одной стороной после исполнения договора другой стороной, то этого достаточно для того, чтобы была налицо взаимообусловленность, открывающая дорогу для применения ст. 328 ГК.
--------------------------------
<508> Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 282.
Небезынтересно отметить, что право США идет именно по такому пути. Все сомнения в отношении наличия встречной обусловленности, как правило, толкуются в пользу признания исполнений встречными, даже если двусторонний договор прямо на это не указывает. В литературе отмечается, что в последнее время в судебной практике возобладал подход, при котором при любом малейшем поводе суды толкуют обязательства сторон как встречнообусловленные, рассматривая обязательства сторон как независимые, только если на это прямо направлена воля сторон <509>.
--------------------------------
<509> Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 538 - 539.
Либеральный подход нам представляется более обоснованным. Но при этом следует уточнить две детали, без которых даже такой подход не будет достаточно логичным. Первая состоит в том, что взаимообусловленность подразумевается всегда, когда мы имеем двусторонний договор. Так, необязательно, чтобы в договоре указывалось на какую-то прямую обусловленность. Например, в каком-то договоре может быть указано на поставку товара, например, к 1 июня, а также на его оплату к 1 сентября того же года. Хотя при таком выражении взаимосвязи между обязательствами сторон взаимообусловленность прямо не выражена, но она со всей очевидностью подразумевается. Ведь с точки зрения разумности вполне очевидна необходимость предоставления стороне, обязанной исполнить договор второй по очереди (в нашем случае покупателю), возможности хотя бы приостановить свое исполнение в случае неполучения первого по очереди исполнения (поставки товара). Иначе мы ставили бы такого покупателя в крайне сложное и несправедливое положение. Столкнувшись с нарушением поставщиком своего обязательства, он тем не менее не может приостановить оплату. В случае если он все же не перечислит деньги во избежание риска оказаться ни с чем, то не поставивший товар поставщик теоретически смог бы применить к покупателю санкции за неуплату цены, что в данной ситуации представляется нам абсурдным. И все эти негативные для кредитора последствия якобы возникают исключительно потому, что стороны не совсем точно сформулировали условия договора и указали на календарные даты исполнения обязательств обеими сторонами! Данная логика кажется нам не совсем адекватной. Поэтому взаимообусловленность должна подразумеваться во всех случаях, когда имеется двусторонний возмездный договор.
Вторая деталь состоит в том, что совсем не обязательно, чтобы договор подразумевал разрыв во времени между предоставлением исполнения каждой из сторон. Даже в случае одновременного исполнения, если таковое проистекает из договора, имеют место два встречных исполнения. Поэтому, если, например, станет очевидным, что одна из сторон, обязанная к одновременному исполнению, не сможет в будущем исполнить свое обязательство в обусловленный договором срок, то другая сторона сможет расторгнуть договор, опираясь на право расторжения в случае предвидимого нарушения, предусмотренное в ст. 328 ГК.
Глава 2. РАСТОРЖЕНИЕ ПРИ ПРЕДВИДИМОМ НАРУШЕНИИ
(ANTICIPATORY BREACH)
§ 1. Общие замечания
В п. 2 ст. 328 ГК закреплено положение, согласно которому кредитор вправе отказаться от исполнения своих встречных обязательств или приостановить исполнение в случае, если возникают обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что должник не осуществит исполнение в срок. Здесь нас интересует применение данной нормы лишь по отношению к праву кредитора на отказ от исполнения.
Как мы указывали выше, право на расторжение в случае предполагаемого нарушения (Anticipatory Breach) вытекает из общего права и ныне предусмотрено правопорядком многих стран мира. Данное правило предоставляет кредитору достаточно эффективный упредительный механизм защиты своих прав, которым можно воспользоваться еще до того, как нарушение состоялось.
Естественно, должник может не согласиться с расторжением. Поэтому кредитор, пожелавший использовать свое право на отказ от договора на данном основании, должен быть готов к предоставлению убедительных доказательств, подтверждающих возникшие у него опасения, на случай оспаривания должником осуществленного расторжения. При этом опасения кредитора должны быть реальными и опираться на фактические данные, а не на домыслы и предположения.
Конечно же, предвидимое кредитором нарушение не должно быть обязательно неизбежным. Иначе речь должна была бы идти не о предвидимом нарушении, а о невозможности исполнения. Приди мы к такому выводу, мы бы существенно и необоснованно сузили сферу применения данного правила. Но нарушение в силу прямого указания в п. 2 ст. 328 ГК должно быть очевидным. Здесь понятие очевидности должно пониматься как крайняя степень вероятности, при которой среднестатистический разумный участник гражданского оборота в сравнимых обстоятельствах с большой уверенностью предвидел бы нарушение. Как отмечается в западной литературе, для расторжения на основании предвидимого нарушения не обязательно, чтобы имела место абсолютная определенность, а достаточно, чтобы имела место очень высокая степень вероятности будущего нарушения <510>. Иначе говоря, будущее нарушение должно быть очевидным, но не обязательно неизбежным. Законодатель ввел понятие очевидности здесь для того, чтобы подчеркнуть, что для применения кредитором данного права должны быть очень веские основания.
--------------------------------
<510> Liu C. Suspension or Avoidance Due to Anticipatory Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case annotated update, March 2005 (доступно в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).
На практике не всегда легко представить в суд подобные доказательства, так как сомнения в платежеспособности должника зачастую основываются на неформализованной информации (данные, полученные службой собственной безопасности предприятия-кредитора, инсайдерская информация и т.д.). Поэтому кредиторы на практике не так уж часто пользуются предоставленным им ст. 328 ГК правом.
На практике к случаям, когда возникает предвидимое нарушение, чаще всего относятся возбуждение дела о банкротстве против должника, заявление должника о вероятном будущем нарушении, несанкционированная перепродажа заказанного покупателем товара третьим лицам, возникновение случаев временной невозможности исполнения (эмбарго, военные действия и др.). Как верно отмечается в официальных комментариях к тексту Венской конвенции 1980 г., будущее существенное нарушение может быть очевидным в силу заявлений или действий самого должника или в силу неких объективных обстоятельств <511>.
--------------------------------
<511> Guide to CISG Article 72. Secretariat Commentary (closest counterpart to an official commentary) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).
§ 2. Характеристика предвидимого нарушения
В связи с применением данного правила возникает несколько вопросов. Ограничено ли применение данного правила случаем, когда у кредитора возникают опасения в отношении того, что должник не выполнит договор в срок, или же кредитор вправе отказаться и тогда, когда такие опасения возникают по поводу возможного ненадлежащего исполнения?
При решении данного вопроса не обойтись без широко используемого здесь метода оценки нарушения через призму интересов кредитора. Кредитор, который получил информацию о возможном ненадлежащем исполнении договора со стороны должника и желает в связи с этим расторгнуть