"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

Когда стороны заключают договор купли-продажи с отсрочкой платежа, то не только обязанность покупателя обусловлена исполнением поставщиком своей обязанности по отгрузке, но и наоборот - продавец обязуется отгрузить товар только при условии, что впоследствии он будет оплачен покупателем, а покупатель обязуется оплатить только отгруженный товар. В этом плане исполнения сторон взаимообусловлены, а соответственно, они оба являются по своей природе встречными.
Для такого вывода нетрудно найти подтверждение в тексте ст. 328 ГК. Так, в п. 2 данной статьи указывается на то, что в случае наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства. Если вдуматься, данная статья регулирует ситуацию, когда срок исполнения обязательства должника еще не наступил и нарушение только предвидимо, а при этом срок исполнения обязательства той стороны, на которой лежит встречное исполнение, уже наступил, так как закон дает ей право на приостановление. Приостановить можно только то, что либо уже началось, либо должно было начаться. В данной схеме должником по встречному исполнению является та сторона, которая должна была исполнить договор первой по очереди, т.е. осуществить предшествующее исполнение. Если бы здесь имелся в виду только должник по последующему исполнению, как то вытекает из тезиса о том, что встречным является только последующее исполнение, то упоминание права приостановить свое исполнение в случае предвидимого нарушения теряет всякий смысл. До того как наступил срок предшествующего исполнения, должник по последующему исполнению вообще не обязан осуществлять исполнение, а поэтому нельзя и говорить о приостановлении исполнения. Это означает, что закон не привязывает встречный характер исполнения исключительно к последующему исполнению и распространяет его и на предшествующее исполнение, если оно обещано при условии, что затем контрагент осуществит последующее исполнение.
На то, что сторона, обязанная исполнить договор первой по очереди, вправе приостановить свое исполнение в случае возникновения очевидности будущего нарушения контрагентом встречного обязательства, прямо указывает Венская конвенция 1980 г., которая в ст. 71 подробно регулирует применение данного средства защиты. Указание в ст. 328 ГК на право стороны приостановить встречное исполнение в случае предвидимости будущего нарушения договора контрагентом внедряет в российское право именно данную норму. А это со всей очевидностью означает, что встречным исполнением закон признает не только последующее, но и предшествующее исполнение в рамках синаллагматического договора.
Поэтому считаем более целесообразным обозначать предусмотренные взаимным договором исполнения как встречное предшествующее и встречное последующее исполнение. Распространенная ныне точка зрения, согласно которой встречным признается только последующее исполнение, на самом деле не вытекает из смысла ст. 328 ГК. Как мы выше показали, понятие обусловленности не обязательно связано с очередностью исполнения. Поэтому вполне допустимым является признание встречного характера и за исполнением стороны, обязанной осуществить исполнение первой по очереди.
А что дает такой подход к толкованию данных терминов? Ведь у любой попытки отхода от устоявшейся точки зрения должны быть достаточно веские основания. Так в чем же преимущества придания правилу ст. 328 ГК обоюдоострого характера? На наш взгляд, такой подход позволяет расширить сферу применения ст. 328 ГК и в полной мере раскрыть ее потенциал.
Во-первых, должник, обязанный осуществить исполнение первым по очереди, получает юридическое основание для приостановления своего встречного исполнения и отказа от договора в случае предвидимого нарушения со стороны контрагента, обязанного исполнить вторым по очереди.
Во-вторых, решается вопрос определения сценария развития событий при одновременном исполнении сторонами своих встречных обязательств. Раз понятие встречности перестает быть непосредственно связано с последовательностью исполнения, то это позволяет признать в качестве встречных исполнений и те исполнения, которые должны быть осуществлены одновременно. Если стороны в силу договора или закона обязаны осуществить исполнение одновременно, то в силу ст. 328 ГК каждая из сторон вправе приостановить исполнение своего обязательства до тех пор, пока не получит исполнение от контрагента. Выход из этой патовой ситуации возникает, если одна из сторон, для которой реализация контракта имеет более принципиальное значение, может рискнуть и предоставить свое исполнение первой по очереди, тем самым получив право требовать осуществления встречного исполнения (п. 3 ст. 328 ГК). Если не применять к договорам, предусматривающим одновременное исполнение, нормы ст. 328 ГК, которые, надо признать, в целом достаточно адекватно регулируют данные отношения, то возникает крайне нежелательный правовой вакуум.
В-третьих, мы находим правовое обоснование для пропорционального расторжения при частичном исполнении должником своих обязательств. В настоящий момент правило о пропорциональном отказе предусмотрено только в ст. 328 ГК. Поэтому признание применимой данной статьи и к тем случаям, когда исполнение не осуществляет вторая по очереди сторона, позволяет исполнившей договор стороне рассчитывать на пропорциональное расторжение и возврат разницы.
В принципе, можно продолжать настаивать на классическом понимании встречного исполнения. Но тогда все указанные выше вопросы должны решаться путем применения аналогии закона. Мы не видим принципиальной разницы между двумя путями. Главное, чтобы они приводили к требуемому результату. При этом все же переосмысление понятия встречности представляется нам более удобным и простым путем. Тем более что, как мы выше показали, к такому решению нас подталкивает и сама буква закона. Поэтому в дальнейшем мы будем исходить из более широкого понимания понятия встречного исполнения.
Для последовательного применения данного подхода к определению понятия встречности исполнений возникает лишь одно формальное препятствие. И речь здесь идет не о формулировке ст. 328 ГК. Как уже говорилось, она вполне допускает такое толкование, при котором встречными признаются как последующее, так и предшествующее исполнения. Основное формальное препятствие возникает в виде ст. 569 ГК, в которой по какой-то необъяснимой причине законодатель решил разъяснить применение нормы ст. 328 ГК в отношении договора мены. Зачем было это делать, не совсем ясно. К сожалению, зачастую понять, почему законодатель применительно к отдельным договорам вместо того, чтобы закреплять в их правовом регулировании лишь те нормы, которые отличаются от положений Общей части ГК, начинает вдруг без видимых причин повторять общие нормы обязательственного права, да еще зачастую перефразируя их или используя несколько иную терминологию, на самом деле не представляется возможным. Так, например, как мы уже отмечали, практически в большинстве случаев, когда законодатель в Особенной части ГК указывает на право пострадавшего от нарушения договора контрагента требовать расторжения, он лишь повторяет общее правило ст. 450 ГК о праве одной из сторон требовать расторжения в случае существенного нарушения. Но зачастую в соответствующей норме Особенной части ГК появляются формулировки, которые несколько видоизменяют общую норму, при этом без всяких разумных на то причин. Это приводит к необоснованному разнообразию норм Особенной части ГК, когда практически одинаковые по своей сути отношения в рамках разных договоров регулируются по-разному, при этом без каких-либо рациональных оснований. В тексте настоящей работы мы уже упоминали такие случаи. Достаточно вспомнить различные подходы к определению существенного нарушения и оснований расторжения в случае дефектного исполнения договора купли-продажи (ст. 475 ГК) и подряда (ст. 723 ГК).
По той же непонятной причине в правовом регулировании договора мены вдруг появляется норма ст. 569 ГК, в которой указывается, что к договору мены ст. 328 ГК применяется только лишь в случае, когда сроки передачи обмениваемых товаров не совпадают, и встречным признается исполнение той стороны, которая должна была передавать товар второй по очереди. Данная формулировка не оставляет сомнений в том, что законодатель, по крайней мере в отношении договора мены, встречным признает только последующее исполнение, что, во-первых, не допускает возможность использования предусмотренных в ст. 328 ГК прав в случае одновременного исполнения, а во-вторых, лишает указанных в ст. 328 ГК прав сторону, обязанную осуществить предшествующее исполнение.
С практической точки зрения мы не можем признать такой подход законодателя разумным, так как он (1) абсолютно необоснованно лишает сторону, обязанную исполнить обязательство первой по очереди, права приостановить исполнение в случае предвидимого неосуществления контрагентом последующего исполнения, а также (2) без видимых разумных причин лишает эту сторону права осуществить пропорциональное расторжение в случае осуществления контрагентом лишь частичного последующего исполнения.
В этой связи, не дожидаясь, пока законодатель исправит данную норму, доктрина гражданского права должна выработать такой подход к толкованию ст. 569 ГК, который сможет ее с успехом дезавуировать, обезвредив тот потенциальный негативный эффект, который может влечь буквальное применение данной статьи. Решение этого вопроса состоит из нескольких последовательных шагов. Во-первых, мы признаем, что, несмотря на ст. 569 ГК, наше толкование общего правила ст. 328 ГК не подвергается сомнению и встречными признаются как последующее, так и предшествующее исполнения. Во-вторых, локализуя применение ст. 569 ГК исключительно в пределах правового регулирования договора мены, мы вынуждены признать, что применительно к данному договору закон встречным называет только последующее исполнение ("исключение подтверждает правило"). В-третьих, при таком подходе становится непонятым, какие права есть у той стороны, которая должна осуществить предшествующее исполнение. Раз данный вопрос прямо в законе не урегулирован, то допустимо применение аналогии закона (ст. 6 ГК). А какая норма закона регулирует наиболее сходные отношения? Ответ очевиден - те же ст. ст. 328 и 569 ГК. Соответственно, норма ст. 569 ГК, которая предоставляет права, указанные в ст. 328 ГК, стороне, обязанной осуществить последующее исполнение, в силу аналогии закона предоставляет такие же права и той стороне, которая обязана осуществить предшествующее исполнение. Итогом такой логической цепочки является подгонка нормы ст. 569 ГК под признанный нами наиболее разумным подход к толкованию правила о встречном исполнении, закрепленного в ст. 328 ГК. Таким образом, и волки сыты, и овцы целы. С одной стороны, необходимость сохранять принцип законности соблюдается в силу того, что наш подход к толкованию ст. 569 ГК использует логически допустимые приемы (ограничительное толкование и аналогия закона). С другой же стороны, разумность, целесообразность и эффективность правового регулирования не приносятся в жертву слепому преклонению перед буквой неадекватного закона.
Этот прием, согласно которому обосновывается предоставление всех прав, предусмотренных в ст. 328 ГК, как стороне, обязанной передать имущество второй по очереди, так и стороне, обязанной осуществить предшествующее исполнение, решает важные практические задачи. В частности, сторона договора мены, передавшая причитающееся с нее имущество, но получившая взамен лишь часть положенного имущества, получит право расторгнуть договор в части, пропорциональной неполученной доли имущества, и сможет потребовать возврата соответствующей части переданного ею товара (право пропорционального расторжения). Кроме того, благодаря этому приему сторона, обязанная передать имущество по договору мены первой, получит право приостановить передачу товара в случае, если для нее станет очевидным, что контрагент в дальнейшем свои встречные обязательства не исполнит и полагающееся взамен имущество не передаст.
§ 2. Правовая природа права на отказ в силу ст. 328 ГК
Следует указать на то, что многие вопросы, связанные с допустимостью и процедурой применения предоставленного кредитору права на отказ, легко решаются, если правильно определить правовую природу данной меры. Как мы уже писали выше, в ст. 328 ГК речь идет о праве одностороннего отказа в том смысле, что кредитор (он же должник по встречному исполнению) вправе в одностороннем и внесудебном порядке расторгнуть договор. Это выводит нас на две важные мысли. Во-первых, процедура такого отказа подчиняется общим правилам об одностороннем отказе, которые, как мы уже писали, хотя в законе и не до конца четко прописаны, но признаются в судебной практике. Речь в первую очередь идет о необходимости направить должнику уведомление об отказе, с получением которого должником договор считается расторгнутым. Во-вторых, основания для использования кредитором такого права не исчерпываются положениями ст. 328 ГК, но также в полной мере подчиняются общей норме ст. 450 ГК, согласно которой расторжение договора возможно лишь в случае существенного нарушения.
Последний вывод необходимо особенно подчеркнуть, так как в литературе он не всегда признавался. В частности, М.И. Брагинский <506>, заметив некоторую конкуренцию между ст. 451 и ст. 328 ГК, пришел, на наш взгляд, к неправильному выводу о том, что ст. 328 ГК в данном вопросе предусматривает исключение из общего правила и освобождает кредитора от необходимости доказывать существенность нарушения.
--------------------------------

<506> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2003. С. 389.
На универсальность значения нормы о существенности нарушения мы уже неоднократно указывали в настоящей работе. В данном случае мы имеем одно из проявлений этого универсального принципа, который воплощает в жизнь общеправовую идею о соразмерности наказания и серьезности правонарушения. В случае выведения права на отказ согласно ст. 328 ГК из-под действия общего правила о существенности нарушения как основания расторжения возникает возможность явной несправедливости, когда кредитор будет расторгать договор в одностороннем порядке в случае самой незначительной просрочки. В этой связи никак нельзя согласиться с позицией М.И. Брагинского. Создание четкой, логичной и эффективной системы правового регулирования расторжения договора требует, чтобы все случаи расторжения нарушенного договора подчинялись общему правовому режиму в вопросе об условиях допустимости расторжения, если закон или договор прямо не исключают применения общего правила. Статья 328 ГК прямо не указывает на то, что кредитор имеет право отказа, независимо от длительности просрочки и других факторов, учитываемых в рамках принципа существенности нарушения. А следовательно,