"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

В первую очередь следует разграничить невозможность исполнения как основание для прекращения обязательства и форс-мажор как основание для освобождения от ответственности. И в том и в другом случае мы имеем дело с невозможностью исполнения. Важно определить соотношение данных институтов. Несмотря на то что указанная проблема иногда поднималась в литературе <488>, на данный момент она вызывает множество вопросов.
--------------------------------
<488> Генкин Д.М. К вопросу о влиянии на обязательство невозможности исполнения // Сб. памяти профессора Г.Ф. Шершеневича. М., 1915. С. 105; Брагинский М.И. Категория юридической невозможности исполнения в хозяйственных договорах // Проблемы совершенствования советского законодательства: Труды ВНИИСЗ. М., 1984. N 29. С. 134.
На наш взгляд, проблема может быть достаточно легко решена, если мы внимательно посмотрим на правовое регулирование института обстоятельств непреодолимой силы. Согласно п. 3 ст. 401 ГК непреодолимая сила как фактор, освобождающий от ответственности, представляет собой чрезвычайные и непредотвратимые обстоятельства, делающие невозможным исполнение договора. Сразу становится понятным, что так называемый форс-мажор (обстоятельства непреодолимой силы) является лишь частным случаем категории невозможности исполнения. Форс-мажор характеризуется в п. 3 ст. 401 ГК тремя прилагательными: "непредотвратимый", "чрезвычайный" и "непреодолимый". Таким образом, во-первых, эта невозможность должна была быть непредотвратимой, т.е. должник при нормальной степени заботливости и осмотрительности не мог бы избежать наступления данных последствий. По сути, речь идет о том, что должник должен быть невиновен в наступлении данных последствий. Во-вторых, наступление невозможности должно носить чрезвычайный характер, т.е. не могло быть предвидено должником или иным разумным лицом в таком же положении. В-третьих, обстоятельства должны быть непреодолимыми, что лишь подчеркивает, что здесь речь идет о невозможности, а не о затруднительности. Отметив непреодолимый характер невозможности, так как, по сути, ничего нового к характеристике данного вида невозможности он не добавляет, применительно к форс-мажору можно говорить о квалифицированной невозможности, которая обладает двумя следующими специфическими (квалифицирующими) признаками: (1) чрезвычайность и (2) непредотвратимость.
На наш взгляд, непредотвратимость по своей сути равнозначна невиновности, которая согласно п. 1 ст. 401 ГК имеет место, если должник при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота, принял все меры, чтобы обеспечить надлежащее исполнение, но не смог предотвратить нарушение. Соответственно, единственным признаком, который отделяет форс-мажор от критерия невиновности, является, по-видимому, чрезвычайность. Если, например, государство недофинансировало бюджетное учреждение, не имеющее иных источников дохода, то даже если такое развитие можно было предвидеть и оно не является чрезвычайным, так как происходит периодически, то должник (бюджетное учреждение), действующий не в качестве предпринимателя, может рассчитывать на освобождение от ответственности, так как он не мог предотвратить данное развитие событий. В случае если он принял все меры для получения нужного объема финансирования, но не добился успеха, то мы должны констатировать невиновность должника в нарушении. Если в похожей ситуации окажется коммерческая организация, то она не сможет освободиться от гражданско-правовой ответственности, так как возникновение нехватки наличности или иных подобных препятствий для коммерческой организации или иного лица, действующего в рамках предпринимательской деятельности и, соответственно, владеющего особыми знаниями, по определению не может носить чрезвычайный характер. В целом здесь нет необходимости подробно анализировать то, чем форс-мажор отличается от критерия невиновности. Данный вопрос достаточно сложен и многократно становился предметом изучения. Мы ограничились лишь тем, что подчеркнули, что из анализа п. 3 ст. 401 ГК следует вывод, что именно чрезвычайный характер, на наш взгляд, является тем главным признаком, на основании которого проводится разделение между невиновностью и форс-мажором как факторами, освобождающими от ответственности. Поэтому ключом к решению вопроса о сфере применения форс-мажора как основания освобождения от ответственности является толкование фактора чрезвычайности, которое необходимо давать в тесной связи с особым статусом предпринимателя и повышенным риском, который обычно сопровождает предпринимательскую деятельность.
Таким образом, очевидно, что форс-мажор - это разновидность невозможности исполнения. Но что отличает форс-мажорные препятствия от обычной невозможности исполнения? Нельзя сводить форс-мажор только к тем случаям, когда невозможность исполнения согласно нашим предыдущим выкладкам прекращает обязательство автоматически. Форс-мажор имеет место, если возникла как объективная, так и субъективная невозможность, как временная, так и окончательная, как физическая, так и юридическая. Таким образом, независимо от того, влечет ли возникновение невозможности исполнения автоматическое прекращение обязательств или возникновение права на расторжение договора, в случае наличия чрезвычайного и непредотвратимого характера она квалифицируется как форс-мажор и должник освобождается от ответственности за нарушение. Вся разница в том, что в случае, если невозможность, возникшая в результате форс-мажорных обстоятельств, носит временный или субъективный характер, договор прекращается при помощи механизма расторжения. Если же невозможность, возникшая в результате форс-мажора, носит окончательный и одновременно объективный характер, то обязательство прекращается автоматически.
В качестве последствия наличия форс-мажора закон указывает на освобождение от мер гражданско-правовой ответственности (убытки, неустойка и др.). При этом нужно учесть, что п. 3 ст. 401 ГК становится основанием для освобождения от ответственности только применительно к временному форс-мажору, при котором, как мы говорили, обязательство автоматически не прекращается. Раз обязательство действует, то просрочка возникает, а соответственно, у кредитора может возникнуть соблазн потребовать компенсации своих потерь. И здесь п. 3 ст. 401 ГК ограничит это желание кредитора, освободив должника от ответственности. Если временная невозможность наступит после начала периода просрочки, то ст. 401 ГК не снимает с должника ответственности в силу того, что приоритет получает специальная норма п. 1 ст. 405 ГК, согласно которой в такой ситуации должник несет ответственность за возникшую в период просрочки невозможность исполнения.
Если же возникает окончательная объективная невозможность и она квалифицируется как форс-мажор, то данная ситуация, по сути, не нуждается в норме п. 3 ст. 401 ГК. Ведь если невозможность наступила до наступления срока исполнения, то обязательство автоматически прекращается, а просрочка не наступает. А раз не наступает просрочка, то нет и нарушения договора, а следовательно, нельзя и требовать привлечения должника к ответственности. Поэтому в данном случае запрет на применение мер ответственности основывается скорее не на п. 3 ст. 401 ГК, а на факте отсутствия нарушения как такового. В случае же если окончательная объективная невозможность наступает после начала периода просрочки, то должник несет полную ответственность в силу того, что по прямому указанию в законе (п. 1 ст. 405 ГК) должник отвечает за случайно возникшую в период просрочки невозможность исполнения. Поэтому в данном случае запрет на применение мер ответственности просто не действует, перекрываясь нормой п. 1 ст. 405 ГК.
Таким образом, мы выяснили, что п. 3 ст. 401 ГК указывает на то, что при возникновении до наступления срока исполнения временной субъективной, временной объективной или окончательной субъективной невозможности исполнения в связи с чрезвычайными и непредотвратимыми обстоятельствами должник освобождается от гражданско-правовой ответственности, несмотря на то что обязательство продолжает действовать и просрочка налицо. Данная норма напрямую не затрагивает прав кредитора и должника поставить вопрос о расторжении договора. Кредитор не может взыскать убытки, но он вправе прибегнуть к расторжению договора. Поэтому нельзя отказывать кредитору в праве расторгнуть договор, если просрочка вызвана форс-мажорными обстоятельствами и должник освобождается от ответственности. При этом остается напомнить, что, как мы указывали выше, фактор освобождения должника от ответственности может учитываться как один из релевантных факторов, принимаемых во внимание при определении существенности нарушения.
§ 9. Частичное прекращение договора
при невозможности исполнения
Как мы увидели выше, невозможность исполнения может стать основанием для прекращения обязательства. В одних случаях (субъективная или временная невозможность) обязательство прекращается путем расторжения договора. В случае же объективной окончательной невозможности обязательство прекращается автоматически. Но в обоих случаях встает вопрос о том, как быть, если договор предусматривал не одно обязательство, а несколько.
Понятно, что если у каждой из сторон договора имеется по одному встречному обязательству, то прекращение обязательства одной из сторон освобождает другую сторону от необходимости осуществления встречного исполнения. Это в российском ГК, в отличие от ГГУ, прямо не прописано, но со всей очевидностью вытекает из здравого смысла. Прекращение обязательства одной из сторон лишает ее требование о предоставлении встречного исполнения основания. Если бы ГК РФ принял такой подход и полностью устранил бы случаи автоматического прекращения обязательств, заменив их правилом о расторжении договора в случае невозможности исполнения, то проблема вовсе не возникала бы. Не вставал бы вопрос о том, означает ли прекращение обязательства расторжение всего договора и отпадение встречного исполнения или нет. В наших же условиях, когда, несмотря на предпринятую нами попытку значительного сужения сферы применения правила об автоматическом прекращении обязательства невозможностью исполнения, остаются случаи, в которых обязательство прекращается вне процедуры расторжения, данный вопрос встает. Решать его надо, на наш взгляд, следующим образом. Прекращение обязательства одной из сторон автоматически прекращает не только это обязательство, но и весь договор, включая встречное обязательство кредитора. Если кредитор уже осуществил исполнение, то он вправе истребовать его назад в порядке реституции <489>, так как основание передачи с прекращением обязательства должника отпало. Если должник не может вернуть полученное в натуре, он обязан компенсировать стоимость данного предоставления.
--------------------------------
<489> В российском праве иски об истребовании назад переданного до момента расторжения обычно квалифицируются как требования о возврате неосновательного обогащения. Но мы предлагаем выделять данное требование как особое средство защиты, относящееся к более общей группе требований реституционного характера, о чем более подробно речь пойдет в разделе о последствиях расторжения (разд. VI).
Но как быть, если договор предусматривал с каждой из сторон не одно, а несколько обязательств? Означает ли прекращение одного из обязательств невозможностью исполнения прекращение и остальных обязательств и всего договора в целом? Очевидно, что данный вопрос требует детального изучения в рамках отдельной работы. Но представляется, что прекращение обязательства должника должно влечь не только прекращение встречного обязательства кредитора или отпадение основания для полученного должником ранее встречного исполнения, но в ряде случаев и прекращение всех остальных обязательств по данному договору. Для того чтобы прекращение одного обязательства влекло прекращение всего договора, на наш взгляд, необходимо, чтобы прекращаемое невозможностью исполнения обязательство имело главный, определяющий по отношению к другим обязательствам характер. Если невозможно или трудно представить себе сохранение договора в силе в отрыве от прекращаемого в связи с невозможностью исполнения обязательства и очевидно, что стороны не заключили бы такой договор без соответствующего исполнения по прекращаемому обязательству, то должен прекращаться весь договор. Если же прекращаемое обязательство носит второстепенный характер и мыслимо сохранение договора в силе в отрыве от прекращаемого обязательства, то договор прекращается лишь в части соответствующего обязательства должника и встречного обязательства кредитора, если оно может быть выделено.
Похожий вопрос возникает в случае, если имеется лишь частичная невозможность исполнения, когда для должника стало невозможным исполнить часть одного обязательства, но при этом он в состоянии исполнить другую часть. Данный вопрос требует решения проблемы возможности частичного прекращения договора в случае невозможности исполнения. На наш взгляд, частичное прекращение договора допустимо, если можно адекватно отделить ту часть исполнения должника, которая стала невозможной, от остальной части его исполнения, и аналогичное выделение пропорциональной части исполнения возможно применительно к встречному исполнению кредитора. Последний фактор крайне важен, так как если во встречном исполнении кредитора невозможно выделить пропорциональную часть, то прекращаться должно все обязательство должника целиком, а договор должен считаться полностью прекратившим свое действие. Таким образом, полное прекращение договора в случае лишь частичной невозможности оправданно, если пропорциональное прекращение договора невозможно или неразумно или не соответствует интересам кредитора.
Подробнее данный вопрос будет анализироваться ниже применительно к общей возможности частичного расторжения, а также применительно к расторжению длящихся делимых договоров (гл. 3, 6 разд. V). Все, что там будет говориться о возможности пропорционального или полного расторжения применительно к частичному исполнению, а также в случае нарушения длящегося делимого договора в определенной степени может относиться и к случаям частичной невозможности исполнения. Детально же вопрос о том, какие факторы должны приниматься во внимание при определении объема прекращаемых обязательств, следует анализировать отдельно в рамках специального исследования, посвященного непосредственно институту невозможности исполнения.
Глава 5. ДОПУСТИМЫЙ СРОК РАСТОРЖЕНИЯ
§ 1. Исковая давность при расторжении
В завершение анализа вопроса об условиях допустимости расторжения необходимо остановиться на одном существенном вопросе. Речь идет о необходимости ограничения права кредитора на расторжение определенным сроком. Этот вопрос имеет два практических аспекта. Первый из них - это проблема сроков исковой давности.
Как известно, согласно ст. 195 ГК под исковой давностью