"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

и за тот период, когда сам должник не знал о возникшей невозможности (с 1 марта по 10 марта).
Если сторона, первая узнавшая о невозможности, без неразумных промедлений сообщит контрагенту о невозможности, то каждая сторона сама несет бремя понесенных ею расходов. При этом следует принимать во внимание, что в целом при отсутствии недобросовестности в действиях сторон распределение рисков в случае невозможности исполнения может быть теоретически осуществлено по двум моделям. Первая модель состоит в том, что каждая сторона несет риск возникших убытков и, в частности, тщетности своих расходов. Согласно второй модели убытки, понесенные каждой из сторон, подлежат равному распределению между сторонами. Например, если одна из сторон в результате прекращения договора в силу невозможности исполнения несет убытки в размере 1 млн. рублей, а другая - в размере 100 тыс., то справедливость требует распределения этих убытков таким образом, чтобы на каждую из сторон пришлось по 550 тыс. Мы воздержимся от детального анализа данного вопроса, так как он явным образом выходит за рамки нашей темы. Возможно, действительно более справедливым было бы равное распределение реального ущерба на случай прекращения обязательства в силу невозможности исполнения. В то же время из текста закона вытекает, что убытки каждой из сторон при невозможности исполнения не могут быть переложены на контрагента. Поэтому до внесения в ГК изменений в отношении возможности справедливого распределения убытков между сторонами будем исходить из идеи о том, что каждая сторона несет риск в отношении своих убытков. Тем не менее в случае, если одна из сторон ведет себя недобросовестно и вовремя не сообщает контрагенту о невозможности, справедливость явным образом требует переноса риска тщетно понесенных после возникновения невозможности расходов на недобросовестного контрагента.
Остается лишь заметить, что, как правило, первым о наступившей невозможности узнает должник. Соответственно, он должен немедленно сообщить об этом кредитору. Но в принципе возможны ситуации, когда первым узнает о невозможности кредитор, и тогда именно он должен сообщить должнику об этом факте.
При этом следует помнить, что если должник отвечает за возникшую невозможность, то убытки кредитора, подлежащие взысканию, не ограничиваются компенсацией расходов, понесенных из-за незнания о возникшей невозможности, а включают и все остальные потери (разницу в цене, упущенную выгоду и др.).
Таким образом, при временной и (или) субъективной невозможности кредитор вправе расторгнуть договор путем направления должнику уведомления о расторжении только при существенности нарушения (просрочки) либо на основании правила о предвидимом нарушении (п. 2 ст. 328 ГК), а должник (до внесения в ГК соответствующих специальных норм) получает право ставить вопрос о расторжении или изменении договора перед судом на основании ст. 451 ГК. При окончательной же невозможности обязательство прекращается автоматически сразу же после возникновения соответствующих препятствий, но при этом сторона, узнавшая первой о невозможности исполнения и немедленно не сообщившая об этом контрагенту, обязана компенсировать последнему его реальный ущерб, вызванный тем, что он не был осведомлен о возникшей невозможности.
§ 7. Изначальная невозможность исполнения
Разграничение временной и окончательной невозможности позволяет разобраться с другим спорным вопросом, который возникает в связи с применением ст. ст. 416 и 417 ГК. Речь идет о последствиях изначальной невозможности исполнения, которая существовала при самом заключении договора. Здесь следует указать на то, что в литературе высказывалась точка зрения, согласно которой, если невозможность исполнения была налицо в момент заключения контракта, то обязательство просто не возникает, так как нельзя обязаться совершить невозможное <485>. При этом некоторые авторы указывают даже на то, что в таком случае договор считается недействительным <486>.
--------------------------------

<485> Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1964. С. 199; Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 20 - 21; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2003. С. 456 - 457.
<486> См.: Будман Ш.И., Павлодский Е.А. Невозможность исполнения обязательств в современном договорном праве // Проблемы современного гражданского права: Сб. ст. М., 2000. С. 229.
Вначале проанализируем изначальную окончательную невозможность. Правомерно ли говорить о том, что обязательство в таком случае не возникает? Учитывая то, что было выше сказано о моменте прекращения обязательства при возникновении окончательной невозможности, можно признать, что обязательство просто не возникает, если на момент заключения договора имела место такая невозможность. В данной ситуации обязательство прекращается в момент возникновения. Для простоты можно говорить о том, что обязательство попросту не возникает.
Говорить о недействительности договора, устанавливающего обязанность совершить изначально невозможное, вряд ли разумно, так как такого основания недействительности российское законодательство не знает. Небезынтересно заметить, что согласно новой редакции ГГУ (п. 1 ст. 311а) договор, исполнение которого изначально было невозможным, не считается недействительным. При этом исходя из системного толкования п. 1 и п. 4 ст. 275, а также п. 5 ст. 326 ГГУ можно сделать вывод, что такая невозможность исполнения исключает предъявление кредитором требования реального исполнения и дает ему право отказаться от договора <487>.
--------------------------------
<487> Подробнее о невозможности исполнения по новому немецкому обязательственному праву см.: Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations (размещено в Интернете по адресу: www.uniforma1.it).
Что же касается расходов, которые может понести сторона, не знающая об изначальной окончательной невозможности исполнения, то данные расходы должны быть возложены на ту сторону, которая знала об этом при заключении договора. Если ни одна из сторон не знала о невозможности в момент заключения договора, то та сторона, которая узнала об этом первой, должна немедленно поставить в известность контрагента под страхом быть привлеченной к ответственности в части тех расходов, которые контрагент понес ошибочно исходя из того, что обязательство должника существует и будет выполнено. Так, например, стороны 1 февраля заключили договор купли-продажи индивидуально-определенной вещи с датой поставки 25 февраля, но ни одна из них не знала, что за день до заключения контракта данная вещь погибла при транспортировке. Но 10 февраля продавец получил официальное извещение о гибели вещи и немедленно не сообщил об этом покупателю. Покупатель узнал о данном удручающем для себя факте только 25 февраля, когда он не получил ожидаемую вещь. В период с 1 по 25 февраля покупателем были понесены расходы, связанные с приготовлением к принятию товара, а также заключены контракты на его перепродажу со спекулятивной надбавкой. В изложенной ситуации (1) обязательство по поставке товара не возникает изначально, (2) продавец должен был немедленно сообщить покупателю о случившемся, и с точки зрения разумности и практики делового оборота он на следующий день (11 февраля) должен был направить покупателю телеграмму или факсимильное сообщение, (3) в связи с тем, что это сделано не было, продавец обязан покрыть реальный ущерб покупателя в виде соответствующих расходов, понесенных покупателем, исходившим из действия обязательства, (4) в этот реальный ущерб должны быть включены и те расходы, которые покупатель понес в период, когда еще сам продавец не знал об имеющей место невозможности, т.е. с того момента, когда договор был заключен (1 февраля), (5) убытки же в виде упущенной выгоды от неполучения спекулятивной наценки при перепродаже в данном случае, скорее всего, присуждать несправедливо.
Что же касается изначальной временной невозможности исполнения, то говорить о том, что обязательство в данном случае не возникает, нельзя, так как стороны вполне могли допускать, что через какое-то время препятствие отпадет и появится возможность исполнить договор. Поэтому в данном случае обязательство прекращается в порядке, предусмотренном для расторжения договора и описанном нами выше. Если кредитор после того, как он узнал об изначальной временной невозможности, не заявит о его расторжении на основании существенности уже имеющейся просрочки (п. 2 ст. 450 ГК) или предвидимости нарушения (п. 2 ст. 328 ГК), то в любом случае у должника есть право потребовать расторжения или изменения договора в судебном порядке (ст. 451 ГК). Если ни одна из сторон не воспользуется своим правом, то это означает, что стороны устраивает сложившаяся ситуация и они ожидают исчезновения препятствий.
Например, представим ситуацию, когда к моменту заключения договора подлежащая передаче по нему индивидуально-определенная вещь (например, некий автомобиль) оказалась украденной к моменту заключения договора. В данном случае вряд ли разумно считать, что обязательство по ее передаче не возникло. Продавец может вполне надеяться, что кража будет раскрыта по горячим следам и вещь будет возвращена ему. А покупатель может быть готов подождать некоторое время и дать шанс милиции найти автомобиль. Поэтому в данной ситуации следует исходить из того, что (1) обязательство по передаче украденной вещи возникло, (2) поэтому в случае неисполнения обязательства по передаче машины по причине ее ненахождения возникает нарушение договора, (3) соответственно, покупатель вправе заявить о расторжении договора в связи с существенностью нарушения, (4) покупатель получает такое право и до момента просрочки, если обоснует свой отказ предвидимостью нарушения (п. 2 ст. 328 ГК), (5) одновременно продавец может в любой момент обратиться в суд с иском о расторжении договора или его изменении в связи с возникшей информацией о краже автомобиля на основании ст. 451 ГК, (6) если ни тот ни другой вопрос о расторжении не ставят, то договор и обязательство по передаче имущества сохраняют свою силу, (7) но ответственность продавца за указанный период не наступает, если он не отвечает за возникшую невозможность и есть основания освобождения его ответственности в соответствии со ст. 401 ГК.
По последнему пункту следует добавить, что если продавец действовал как коммерсант и на момент заключения договора он знал о краже машины, то невозможность передать машину в означенный срок не может составлять форс-мажор, так как обстоятельство, делающее невозможным передачу вещи, не было чрезвычайным. Поэтому в данном случае продавец будет нести ответственность за нарушение срока передачи товара на общих основаниях. Если же продавцу на момент заключения сделки не было известно о том, что машина украдена, то есть определенные основания для признания этой ситуации форс-мажором, если при разумной степени заботливости и осмотрительности он не мог предвидеть и предотвратить кражу. Следовательно, на основании п. 3 ст. 401 ГК продавец должен быть освобожден от ответственности.
Если же продавец не действовал как предприниматель и при этом не знал об изначальной временной невозможности, то в случае, если продавец проявлял разумную осмотрительность и осторожность при хранении и эксплуатации автомобиля, имеет место его невиновность, что влечет освобождение от ответственности (п. 1 ст. 401 ГК). Если в такой же ситуации продавец знал о краже, то ключевым, на наш взгляд, должен стать вопрос о том, знал ли об этом покупатель. Если он на момент заключения договора также знал о краже, то значит, стороны сознательно пошли на заключение договора на продажу уже украденного автомобиля, что свидетельствует скорее в пользу того, что стороны заключили условную сделку, поставив обязательство продавца передать машину под условие ее нахождения. Вряд ли разумно взыскивать в такой ситуации с продавца убытки, вызванные пропуском срока ее передачи. Если же покупатель не знал о краже в момент заключения договора, а продавец знал об этом, то здесь скорее можно говорить о введении контрагента в заблуждение и недействительности такого договора на этом основании (ст. 178 ГК). Если же оснований признавать такую сделку недействительной нет или пропущен срок давности по такому иску, то в любом случае здесь разумнее возложить на недобросовестного продавца ответственность за нарушение договора.
Как мы видим, тот факт, что невозможность в данной ситуации носит изначальный характер, может быть неизвестен сторонам, которые, по сути, заключали договор под влиянием обоюдного заблуждения. Это может стать основанием для признания сделки недействительной, если, конечно, будет подан соответствующий иск. Но нас здесь интересует другой аспект. Следует урегулировать ситуацию, когда одна из сторон наконец узнает о том, что на момент заключения договора имела место невозможность исполнения. Так же как и в отношении случая последующего возникновения невозможности, в отношении изначальной невозможности следует предусмотреть правило, которое бы стимулировало сторону, первой узнавшую об изначальной невозможности, немедленно уведомить контрагента во избежание лишних расходов. Поэтому следует исходить из того, что, если сторона, первая узнавшая об изначальной невозможности, сразу же без промедлений не уведомит контрагента об этом, она обязана компенсировать ему реальный ущерб, возникший в связи с тем, что он исходил из возможности исполнения договора. Если первым о невозможности узнал должник и он вовремя не сообщил кредитору об этом, то кредитор может привлечь должника к ответственности (в части реального ущерба) за неизвещение об изначальной невозможности даже в тех случаях, когда в силу ст. 401 ГК он не может привлечь должника к ответственности за само неисполнение. Если первым о невозможности узнал кредитор и он не уведомил вовремя должника, то должник также вправе требовать от кредитора возмещения соответствующего реального ущерба.
§ 8. Отличие невозможности исполнения
от форс-мажорных обстоятельств
Помимо того что в отечественном праве выделяются объективная окончательная невозможность исполнения, которая прекращает обязательство автоматически (ст. 416 ГК), и случаи затруднительности исполнения, субъективной или временной невозможности, которые могут стать основанием для одностороннего расторжения договора кредитором (ст. ст. 450 и 328 ГК) и судебного расторжения договора должником (ст. 451 ГК), законодательство прямо предусматривает и особый случай - непредотвратимые и чрезвычайные обстоятельства, делающие невозможным исполнение обязательства (п. 3 ст. 401 ГК), которые освобождают должника от ответственности за нарушение. На практике и в теории сразу же возникает вопрос о соотношении обстоятельств непреодолимой силы, делающих невозможным исполнить договор, и двух предыдущих факторов.