"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

отказ должника исполнять договор должен быть выражен однозначно.
Решение вопроса о том, является ли нарушение договора прямым отказом, который в силу ст. 310 ГК может рассматриваться исключительно как предложение расторгнуть договор, имеет крайне важные практические последствия. Ведь если мы констатируем, что должник четко выразил свою волю, направленную на прекращение договора, а кредитор в разумный срок после этого выразил свою волю на достижение того же результата, направив должнику уведомление о расторжении, то налицо достижение согласия на прекращение договорных отношений путем акцепта кредитором оферты должника. В данном случае кредитор, расторгающий договор, не столько защищает свои права, сколько акцептует оферту. Расторжение договора как способ защиты прав кредитора согласно ГК РФ по крайней мере по общему правилу требует согласия суда. Расторжение же договора как результат соглашения сторон такой процедуры не требует, и договор считается расторгнутым с момента получения стороной, направившей оферту (должником), согласия на достижение указанного в оферте результата.
При этом под офертой здесь можно понимать не обязательно какое-либо письменное заявление, прямо указывающее на отказ исполнять договор, но иные действия должника, которые можно толковать как несомненное проявление волеизъявления. Например, если продавец несанкционированно возвращает предоплату, то данное действие следует понимать как предложение расторгнуть договор в добровольном порядке. Никаких сомнений в том, что этим своим шагом продавец выказывает свое нежелание исполнять договор, т.е. ренонсирует сделку, быть не может. Поэтому покупателю в такой ситуации нужно выбирать. Если он соглашается на расторжение, то он вправе в разумный срок после того, как он узнал о возврате предоплаты, заявить об одностороннем отказе, тем самым акцептовав оферту и прекратив договор без возможности оспаривания расторжения по причине несущественности нарушения. Если он против расторжения, то ему следует прямо выразить свое несогласие на расторжение и предъявить требование об исполнении обязательства в натуре.
При этом следует учитывать, что если кредитор неожиданно для себя получает назад то, что он передал при исполнении договора, и такой возврат может однозначно свидетельствовать о ренансации должником договора, то, видимо, молчаливое принятие кредитором такого возврата и невыставление возражений в течение разумного срока может считаться акцептом конклюдентными действиями. Соответственно, договор считается расторгнутым по окончании разумного срока, а кредитор теряет право настаивать на исполнении договора. Такой вывод опирается на то, что принятие возврата исполнения и невыставление возражений в течение разумного срока после получения возврата свидетельствует о конклюдентных действиях кредитора, которые по аналогии с п. 3 ст. 438 ГК могут считаться акцептом. Безусловно, формально обосновать данный подход достаточно сложно. Поэтому в идеале в российском законе было бы разумно предусмотреть соответствующие нормы.
Применительно к получению простого заявления о ренансации, не сопровождавшегося несанкционированным возвратом всего полученного по сделке, ответное молчание кредитора нельзя рассматривать как акцепт в силу общего правила о том, что молчание в ответ на оферту не является акцептом (п. 2 ст. 438 ГК). Для расторжения потребуется прямое согласие кредитора на расторжение. Поэтому в данном случае должник не может ссылаться на расторгнутость договора, если кредитор проигнорировал его заявление об отказе исполнять свои обязательства. Если же должник вернул полученное, то факт получения и молчание кредитора в течение разумного срока после этого свидетельствуют о согласии на расторжение.
При решении вопроса, состоялось ли расторжение договора по согласию сторон, немаловажную роль играет срок, в течение которого кредитор расторг договор, узнав об отказе должника его исполнять. Согласно ст. 441 ГК акцепт оферты, не предусматривающей срока для ее акцепта, может быть осуществлен в течение нормально необходимого для этого времени, т.е. в разумный срок. Если после получения прямого отказа должника от договора кредитор сразу же не расторгает договор, а продолжает настаивать на исполнении, то впоследствии, решив все же расторгнуть договор, он не может ссылаться на то, что он дает свое согласие на расторжение. В данном случае кредитор вынужден использовать такой способ защиты права, как расторжение нарушенного договора на общих основаниях, т.е. со ссылкой на существенность нарушения.
При этом необходимо обратить внимание на одну крайне важную деталь. Выше мы уже отмечали, что признание того факта, что расторжение нарушенного договора произошло по взаимному согласию сторон, не означает лишение кредитора прав на использование иных способов защиты своих прав, вытекающих из имевшего место нарушения (например, взыскание неустойки, убытков). Расторжение договора по взаимному согласию, если оно произошло исключительно или преимущественно в связи с допущенным должником нарушением, не отменяет факт самого нарушения, а значит, и не лишает кредитора права требовать взыскания неустойки или убытков за сам факт нарушения. Кроме того, сам факт расторжения нарушенного договора может причинить кредитору компенсаторные убытки (например, разница в цене, абстрактные убытки, упущенная выгода от срыва контракта), которые вытекают из вынужденного расторжения договора. Возможность взыскания таких убытков не зависит от того, в какой форме произошло расторжение. Даже если стороны добровольно расторгли договор, но из анализа всех обстоятельств дела очевидно, что истинной или главной причиной расторжения стало нарушение договора со стороны должника, то пострадавший от нарушения кредитор должен сохранять право на взыскание подобных убытков, так как согласие должника на расторжение облегчает кредитору процесс выхода из нарушенного договора, но не отменяет возникшие в связи с этим негативные последствия в виде соответствующих убытков. Аналогичным образом обстоит дело и с неустойкой, установленной в договоре для обеспечения защиты интересов кредитора на случай расторжения нарушенного договора (неустойка за неисполнение), которая, как правило, выражается в виде фиксированного штрафа за неисполнение того или иного обязательства <477>. Та же ситуация имеет место и в отношении задатка, который, по нашему мнению <478>, по общему правилу обеспечивает интерес кредитора исключительно на случай, когда нарушение договора влечет расторжение договора. Факт добровольности расторжения договора не исключает права пострадавшего от нарушения договора кредитора на использование возможностей, предоставляемых ему условием о задатке (право на присвоение задатка или на требование о возврате его в двойном размере). Данные санкции (компенсаторные убытки, неустойка за неисполнение, присвоение или требование уплаты двойного размера задатка) направлены на компенсацию потерь кредитора, вызванных не столько самим нарушением как фактом, сколько прекращением нарушенного договора в результате расторжения, оставляющего обязательство должника так и неисполненным.
--------------------------------
<477> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 156 - 168.
<478> Там же. С. 262 - 271.
Кроме того, как уже отмечалось нами выше, тот факт, что расторжение нарушенного одной из сторон договора происходит по взаимному согласию, не отменяет необходимости применения соответствующих положений, регулирующих особенности реституции того, что было предоставлено до расторжения. В разделе о последствиях расторжения (разд. VI) мы подробно остановимся на анализе тех случаев, когда расторжение договора должно влечь реституцию. При этом согласно нашей позиции реституция в случае расторжения, происходящего по причине нарушения договора, должна отличаться определенными особенностями, в первую очередь проявляющимися в предоставлении пострадавшей стороне некоторых преимуществ. Эти преимущества в равной степени должны применяться и в том случае, когда расторжение происходит по взаимному согласию сторон, если анализ всех обстоятельств дела показывает, что единственной или основной причиной расторжения договора было именно его нарушение, а не иные обстоятельства.
Иначе говоря, если единственной или основной причиной расторжения договора являлось неправомерное поведение должника, то, независимо от того, был ли договор расторгнут с согласия должника или без такового, к расторжению договора и его последствиям применяется правовой режим расторжения нарушенного договора, разбираемый нами в настоящей работе, за исключением тех положений, которые требуют соблюдения определенной процедуры расторжения и ставят определенные условия допустимости расторжения. Согласие должника на расторжение со всей очевидностью делает ненужным применение правил, которые направлены на защиту должника от произвольного расторжения (например, о судебной процедуре расторжения или существенности нарушения), но не затрагивает иных норм из правового режима расторжения нарушенного договора, которые с точки зрения логики не затрагиваются тем фактом, что должник согласился на расторжение.
Если первым инициативу проявил должник, прямо отказавшийся от исполнения заключенного договора, то согласие кредитора, выраженное в виде заявления об одностороннем отказе от ренонсированного должником договора, в большинстве случаев указывает на то, что истинной причиной расторжения являлось именно неправомерное уклонение должника от исполнения договора. В равной степени очевидно, что расторжение происходит в связи с неправомерным поведением должника и тогда, когда должник заявляет об отказе исполнять договор еще до момента наступления срока исполнения, т.е. при отсутствии самого факта нарушения. В данном случае имеет место так называемое предвидимое нарушение (Anticipatory Breach), которое по своим последствиям во многом приравнивается к фактическому нарушению договора. Так, согласно ст. 328 ГК кредитор в таких обстоятельствах вправе отказаться от исполнения договора (т.е. расторгнуть договор), а также вправе требовать взыскания убытков. В тех ситуациях, когда нарушения как такового еще нет, но должник заявил прямой отказ от исполнения договора, кредитор вправе воспринять этот отказ как оферту и акцептовать ее, заявив о расторжении договора. Но это не означает признание правомерности поведения должника, а значит, не отменяет того, что именно оно и стало истинной причиной расторжения. Соответственно, расторжение кредитором договора в такой ситуации не лишает его права на применение всех тех мер ответственности, которые направлены на защиту интереса кредитора, вынужденного в связи с нарушением пойти на прекращение договора (компенсаторные убытки, задаток и др.), а также всех иных прав и преимуществ, имеющихся у кредитора, расторгающего договор в результате нарушения (в том числе льгот при реституции).
Для устранения всяческих сомнений кредиторам, столкнувшимся с ренансацией и желающим сохранить за собой право на взыскание с должника компенсаторных санкций, следует прямо указывать в уведомлении об одностороннем отказе (в нашей схеме - акцепте) на то, что кредитор идет на расторжение вынужденно, в связи с неправомерным поведением должника.
Глава 4. РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА И НЕВОЗМОЖНОСТЬ ИСПОЛНЕНИЯ
§ 1. Понятие невозможности исполнения
Что означает невозможность исполнения? Речь идет о ситуации, когда должник не может исполнить обязательство при любой степени усердия. Российское право выделяет физическую невозможность исполнения (ст. 416 ГК) и юридическую невозможность исполнения (ст. 417 ГК). В первом случае обязательство просто невозможно выполнить в физическом смысле в силу наличия неких препятствий. Во втором случае обязательство невозможно выполнить в юридическом смысле. Иначе говоря, в последнем случае исполнение обязательства запрещается или по иным причинам становится невозможным в силу издания того или иного государственного акта.
Несмотря на то что данный вопрос выходит за рамки темы настоящего исследования, есть основания сомневаться в верности избранного законодателем подхода, согласно которому сам факт возникновения невозможности исполнения прекращает обязательство. Данный подход имеет целый ряд недостатков. Во-первых, он вызывает конфликт норм о невозможности исполнения и ст. 451 ГК о расторжении договора в силу существенных изменений обстоятельств. Во-вторых, автоматическое прекращение обязательств без использования механизма расторжения договора может вызвать массу проблем, связанных с тем, что стороны могут не знать о возникшей невозможности и нести расходы по исполнению договора, которые не будут компенсированы в силу того, что они происходили уже после прекращения обязательства. В-третьих, использование законодателем механизма прекращения обязательства неминуемо вызывает вопросы о судьбе всего договора, особенно тогда, когда договор предполагал несколько обязательств. На наш взгляд, было бы уместнее предусмотреть на случай возникновения невозможности исполнения процедуру расторжения договора путем одностороннего отказа, которая дала бы любой из сторон право расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае возникновения невозможности исполнения. По такому пути идет целый ряд стран, в частности Германия (п. 5 ст. 326 ГГУ), и этот путь в действительности позволяет более точно и предсказуемо урегулировать ситуацию невозможности исполнения.
Российское законодательство, к сожалению, пошло по другому пути и указывает на прекращение обязательства в момент, когда возникает невозможность, не упоминая про необходимость соблюдения какой-либо формальной процедуры. До внесения в ГК изменений, которые могли бы скорректировать данный подход, имеет смысл задуматься о возможности легальной минимизации негативных последствий действующего правового режима, которая в рамках существующих правил более эффективно и сбалансировано защитила бы стороны в случае возникновения невозможности исполнения. В этой связи наша основная идея состоит в том, чтобы максимально сузить сферу применения института автоматического прекращения обязательств в том виде, в котором он изначально задумывался разработчиками ГК, за счет более удачных и определенных правил о расторжении договора.
Для этого нам необходимо немного отвлечься от темы настоящей работы и обратиться к самой сути института прекращения обязательств невозможностью исполнения.
§ 2. Невозможность и затруднительность исполнения
Переходя к анализу сферы применения понятия невозможности исполнения, следует указать, что здесь возможны два подхода. С одной стороны, как это имеет место в праве ряда стран (Германия <479>, США <480> и др.), понятие невозможности может восприниматься широко, включая сюда и те случаи, когда исполнить обязательство теоретически возможно, но крайне затруднительно. Такой подход помогает, помимо ситуации полной невозможности,