"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

что молчание не является акцептом, по крайней мере напрямую. В результате этого силлогизма создается вакуум правового регулирования, который при желании можно заполнить применением по аналогии не нормы п. 2 ст. 438 ГК, а соответствующей нормы п. 2 ст. 48 ВК, которая, как известно, является частью российского внутреннего законодательства и хотя напрямую и неприменима к "внутрироссийским" контрактам, но при желании может рассматриваться как источник для аналогии закона. Другой способ заполнения данного вакуума - применение аналогии права или принципов разумности, справедливости и добросовестности (ст. 6 ГК).
Если в целом отечественная правовая доктрина отвергнет такой, безусловно, несколько искусственный вариант обхода нормы п. 2 ст. 438 ГК, останется надеяться на применение принципа недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК). Покупатель, получивший от поставщика, поставившего некачественный товар, запрос о готовности принять, например, замену товара, но без каких-либо причин промолчавший в ответ, а затем отвергнувший предложенную поставщиком новую партию товара, действует явно недобросовестно. В целом же следует призвать законодателя закрепить в общих положениях ГК специальную норму, аналогичную той, которая сейчас отражена в п. 2 ст. 48 ВК.
При этом процедуру запроса следует дополнить, урегулировав отношения, возникающие в случае, если кредитор в ответ на запрос (1) выражает свое несогласие на устранение нарушения и волю на расторжение договора или принятие дефектного исполнения с условием компенсации убытков или уменьшения цены или (2) соглашается в целом на устранение нарушения, но предъявляет свои встречные требования к форме или срокам устранения.
В случае отрицательного ответа на запрос должника вопрос будет решен окончательно: кредитор не будет обязан принимать устранение нарушения, а должнику не следует пытаться устранить нарушение во избежание лишних некомпенсируемых расходов. Полезная роль запроса в данном случае будет заключаться и в том, что он подтолкнет кредитора скорее заявить о своей реакции на нарушение. Кредитор обозначит свою позицию четко, что внесет в отношения сторон необходимую долю определенности.
При этом следует иметь в виду, что, как было выше установлено, кредитор, столкнувшийся с ненадлежащим исполнением, вправе отказаться от принятия дефектного исполнения, заявить требование об устранении нарушения или расторгнуть договор в разумный срок после того, как он узнал или должен был узнать о нарушении. Соответственно, если кредитор не заявил об отказе от принятия дефектного исполнения в разумный срок, то у него отсутствует как право на расторжение договора, так и право требовать устранения нарушения. Он ограничен правом принять дефектное исполнение с компенсацией убытков и уменьшением цены. В этой связи, если кредитор получает подобный запрос, в котором сам должник предлагает устранить нарушение, а разумный срок на осуществление отказа от принятия дефектного исполнения уже истек, то кредитор, по сути, выбирает между принятием дефектного исполнения с условием компенсации убытков и уменьшения цены, с одной стороны, и реальным исполнением в предложенном должником виде - с другой. Право расторжения договора в данной ситуации уже утрачено. Если же к моменту получения данного запроса разумный срок на отказ от принятия дефектного исполнения еще не прошел, то кредитор сохраняет за собой право как принять предложение должника и ожидать устранения нарушения, так и отреагировать на нарушение любым другим способом (принять дефектное исполнение с компенсацией убытков и уменьшением цены или расторгнуть договор). В любом случае запрос подвигнет кредитора поскорее определить свою реакцию. Ведь, отказываясь принимать устранение нарушения, кредитор в большинстве случаев обозначит свою волю в отношении юридических последствий нарушения.
В случае если кредитор вступает с должником в переговоры о порядке осуществления устранения нарушения и направляет в ответ встречное предложение, то оно должно быть обязательно акцептовано должником для того, чтобы у должника возникли основания устранять нарушение. Если кредитор ответил на запрос встречным предложением по порядку или срокам устранения нарушения, а должник в ответ промолчал, то следует считать процедуру запроса нереализованной, а обязанность кредитора принимать устранение нарушения и мораторий на расторжение договора - невозникшими. Иначе мы спровоцируем нежелательную неопределенность, которая возникнет в связи с тем, что кредитор не будет точно знать, собирается ли должник устранять нарушение вообще, и если да, то на его или на своих условиях. Учитывая то, что принятие нового исполнения или предоставление должнику возможности устранить нарушение может быть связано с дополнительными расходами для кредитора, который и без того пострадал от нарушения, следует гарантировать уверенность кредитора в принятии должником его встречного предложения путем установления правила об обязательном акцепте должником встречного предложения кредитора. В случае отсутствия акцепта, который, кстати, может быть выражен и конклюдентными действиями, соглашение о порядке устранения следует считать недостигнутым, но процедура Nachfrist может считаться соблюденной, если встречное предложение кредитора было обоснованно (а именно: срок, указанный кредитором, был разумен, а выбранный им вариант устранения нарушения был допустим, возможен и разумен в данных обстоятельствах, а в случае выбора в пользу замены дефектного исполнения имела место еще и существенность нарушения).
Таким образом, несмотря на общий принцип, согласно которому право кредитора расторгнуть договор в случае ненадлежащего исполнения превалирует над желанием должника устранить нарушение, в случае если кредитор до выражения своей воли на расторжение получил от должника запрос с предложением устранить нарушение, данный фактор должен приниматься во внимание при оценке существенности нарушения. Соответственно, предложив кредитору устранить нарушение, должник не гарантирует себя от немедленного расторжения, так как кредитор не обязан акцептовать такое предложение, но тем самым он усложняет кредитору возможность доказывания существенности нарушения. Ведь в условиях, когда должник был готов устранить нарушение, кредитору надо будет привести намного более веские доводы в пользу существенности нарушения для оправдания немедленного расторжения, чем если бы должник не делал такого предложения. Аналогичную позицию занимают многие западные исследователи <470> и суды, рассматривающие внешнеторговые споры на основании Венской конвенции 1980 г. Так, согласно целому ряду решений судов и арбитражей поставка некачественного товара не может квалифицироваться в качестве существенного нарушения, если продавец серьезным образом выразил свою готовность устранить дефект <471>.
--------------------------------
<470> Более подробный анализ данной проблемы применительно к Венской конвенции 1980 г. см.: Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 - 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).
<471> Обзор судебной практики по данному вопросу см.: Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (May 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).
Не вдаваясь в детальный анализ данных решений, еще раз подчеркнем, что наличие запроса не предопределяет несущественность нарушения: кредитор вправе отвергнуть запрос и расторгнуть договор. Но в таком случае кредитор должен осознавать, что должник будет вправе оспаривать расторжение, доказывая несущественность нарушения путем ссылки на свою выраженную готовность устранить нарушение. Если бы должник не успел предъявить кредитору такой запрос до получения им уведомления о расторжении, то он не мог бы ссылаться на свою готовность устранить нарушение, так как кредитору в момент расторжения ничего об этой готовности известно не было. А как мы отмечали выше, суд при оценке обоснованности расторжения может принимать во внимание только те факторы, которые могли быть учтены кредитором в момент расторжения. Поэтому предъявление запроса об устранении нарушения дает должнику сильный аргумент в пользу несущественности нарушения на случай осуществления кредитором расторжения.
При этом если должник не успел сделать запрос, то он остается вправе оспаривать расторжение, ссылаясь на то, что кредитор не предоставил ему возможность устранить нарушение в то время, как нарушение было устранимо. Данный фактор, как мы видели, также может свидетельствовать против существенности нарушения. Но очевидно, что убедительная сила фактора выраженной должником готовности устранить нарушение, с одной стороны, и потенциальной возможности устранить нарушение, с другой стороны, является разной. Суд с большей вероятностью признает нарушение несущественным, если кредитор проигнорировал полученный запрос о готовности принять устранение нарушения, чем если он просто не дал должнику шанс устранить нарушение.
§ 14. Случаи невозможности использования
процедуры Nachfrist (неустранимость нарушения)
В ряде случаев использование процедуры Nachfrist не представляется возможным. Речь идет о тех ситуациях, когда нарушение таково, что не предполагает возможность его устранения. Соответственно, требование (или предложение) кредитора об устранении допущенного нарушения и предоставление льготного срока просто не имеет никакого смысла. Такого рода нарушения можно обозначить как некурабильные (или неисправимые). Квалификация нарушений в качестве некурабильных зависит в первую очередь от характера нарушенного обязательства, но также и от всех сопутствующих обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности или бессмысленности исправления допущенного нарушения.
В целом можно выделить две категории некурабильных нарушений. К первой мы относим такие нарушения, которые не могут быть никем устранены (объективная некурабильность). Ко второй же категории мы относим те нарушения, которые не могут быть устранены именно должником, но в принципе могут быть устранены кредитором или третьими лицами (субъективная некурабильность).
Вначале следует остановиться на трех примерах объективной некурабильности.
Во-первых, можно выделить объективную некурабильность, предопределенную самой природой нарушенного обязательства и характером нарушения. Самый типичный пример - завершившаяся просрочка. Если должник исполнил обязательство с просрочкой, то от него нельзя требовать устранения данного нарушения, так как срок уже пропущен и ничего с этим не поделаешь. Поэтому при анализе применения института Nachfrist в отношении ненадлежащего исполнения следует сразу исключить случаи, когда ненадлежащее исполнение состояло в исполнении обязательства с просрочкой. Можно привести и массу других примеров. Так, например, обязательства проинформировать, известить или уведомить в случае их нарушения теряют всякий смысл, если к моменту разбирательства в суде соответствующая информация кредитором уже получена. Это не отменяет факт нарушения и ответственность должника за него, но делает бессмысленным требование кредитора об устранении допущенного нарушения. К такого же рода случаям можно отнести ситуацию с нарушением обязательства не разглашать конфиденциальные данные, полученные в ходе заключения и исполнения договора. После того как данные разглашены, они перестают быть конфиденциальными, и исправить это никак невозможно. Другой пример: по вине арендатора, нарушающего условие о целевом использовании, гибнет арендованная индивидуально-определенная вещь. Понятно, что в такой ситуации нет никакого смысла требовать от арендатора прекращения нецелевого использования данной вещи. Во всех описанных примерах некурабильность основана на том, что даже теоретически исправить нарушение невозможно.
Во-вторых, другой пример объективно некурабильных нарушений возникает в тех случаях, когда в принципе устранение нарушения теоретически возможно, но уже поздно или по иным причинам оно адекватно защитить интересы кредитора не может. Например, певец в нарушение контракта не выступил на сборном концерте. Хотя потребовать от певца исполнить песню теоретически возможно, но в данном случае такое требование не имеет никакого смысла, так как обозначенный в договоре концерт уже прошел.
В-третьих, нужно выделить отдельно особый случай, когда устранение нарушения теоретически возможно и, более того, теоретически может удовлетворить кредитора, но при этом нарушение должно быть все равно охарактеризовано как объективно некурабильное. Такой случай имеет место, когда соблюдены одновременно три условия: (1) произошло дефектное исполнение; (2) устранение нарушения в любой из форм оказывается заблокированным в связи с тем, что принуждение должника к устранению нарушения неразумно в конкретных обстоятельствах дела, а в случае замены исполнения - еще и в связи с несущественностью нарушения; (3) при этом исправление нарушения самим кредитором или привлеченными им лицами также невозможно или неразумно в конкретных обстоятельствах. Если реализация кредитором хотя бы одного из двух вариантов требования об устранении нарушения является разумной, то говорить об объективной некурабильности вряд ли возможно. В равной степени нарушение не являлось бы объективно некурабильным, если бы исправление нарушения силами кредитора или привлеченных им лиц было бы возможным и при этом разумным с точки зрения конкретных обстоятельств дела.
Случаи, когда устранение должником нарушения невозможно, неадекватно или неразумно, но при этом нарушение может быть без значительных затруднений осуществлено самим кредитором или иными третьими лицами, следует выделить в отдельную категорию, которую можно обозначить как субъективную некурабильность. Данный термин подчеркнет, что в данном случае устранение невозможно или неразумно, когда оно возлагается на должника, но при этом может быть разумно осуществлено третьими лицами или самим кредитором.
Юридические последствия объективной и субъективной некурабильности в целом схожи. Общее для двух данных видов некурабильности последствие состоит в том, что в обоих случаях кредитор не может упростить себе задачу доказывания существенности нарушения посредством применения формальной процедуры Nachfrist.
Но есть одно важное отличие. В случае объективной некурабильности, когда никто в принципе не может устранить допущенное нарушение или оно носит по своей природе изначально неустранимый характер, сам факт неустранимости нарушения может быть использован как фактор, свидетельствующий в пользу существенности нарушения. Это отнюдь не означает, что любое неустранимое нарушение является автоматически