"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

в такой ситуации поставщику оспаривать расторжение, доказывая несоблюденность процедуры Nachfrist по причине неразумно короткого срока, то явным образом дестабилизировали бы гражданский оборот. Ведь покупатель, будучи уверен в том, что он сделал все, что от него требуется для обоснования расторжения, может считать договор прекращенным и заключить уже новый договор с другой компанией, распорядившись своими средствами, имуществом, временем или иными ресурсами по своему усмотрению. Во избежание непредсказуемого и крайне болезненного для такого кредитора "воскрешения", казалось бы, расторгнутого договора в такого рода случаях мы в целом исходим из того, что при оценке обоснованности осуществленного кредитором одностороннего отказа следует исходить из того объема информации, которым владел или должен был владеть кредитор на момент расторжения. В нашем примере если поставщик до момента расторжения так и не удосужился сообщить покупателю о причинах просрочки и планируемых точных сроках ремонта подлежащего отгрузке товара, то покупатель был вправе обосновать свое решение о расторжении договора путем соблюдения процедуры Nachfrist, если предоставленный им месячный дополнительный срок обоснованно казался покупателю разумным с учетом того объема информации, которым он владел на момент расторжения, несмотря на то что в реальности поставщик при всем желании не смог бы поставить товар в указанный покупателем срок.
Данный подход будет выполнять дисциплинирующую функцию, стимулируя нарушителей договора оперативно ставить пострадавшую сторону в известность в отношении причин нарушения и о предполагаемом сроке, в течение которого должник сможет устранить нарушение. Если бы в нашем примере поставщик сразу после начала периода просрочки или даже после получения от покупателя уведомления о необходимости устранить просрочку в течение месяца сообщил бы покупателю о причинах просрочки и о том, что ремонт продлится два месяца, покупатель должен был принять во внимание данный срок при выполнении процедуры Nachfrist. Соответственно, если бы покупатель, зная о невозможности поставить товар ранее устранения дефектов заводом-изготовителем, настаивал бы или продолжал настаивать на всего лишь месячном дополнительном сроке на устранение нарушения, а потом расторг бы договор, то это явным образом указывало бы на то, что в действительности покупатель не дал поставщику реального шанса устранить нарушение и сохранить договор в силе. Следовательно, предоставленный срок должен считаться неразумным, а неустранение поставщиком нарушения в дополнительный срок не может считаться "отягчающим обстоятельством" и являться самостоятельным фактором, обосновывающим существенность нарушения. Это не означает, что покупатель не смог бы в такой ситуации вообще расторгнуть договор. Как мы видели, есть множество приемов обосновать существенность. Например, покупатель, защищая осуществленный им односторонний отказ, мог бы ссылаться на то, что сама по себе просрочка носит значительный характер, причинила ему значительный размер убытков, лишила его интереса в исполнении договора или подорвала доверие к поставщику. Но ссылаться на фактор соблюдения процедуры Nachfrist покупатель не сможет.
В-третьих, как быть, если должник оспорит расторжение, а суд признает, что срок, предоставленный кредитором, оказался меньше разумного? В такой ситуации следует считать, что кредитор не реализовал процедуру Nachfrist и, соответственно, не имеет права на расторжение, если не докажет существенность нарушения по иным основаниям. В такой ситуации вряд ли стоит говорить о разумном сроке. Ведь разумный должник, получивший от кредитора требование об устранении нарушения в неосновательно короткий срок, вряд ли рискнет устранять нарушение и нести соответствующие расходы из-за риска пропустить данный срок и столкнуться с отказом кредитора от принятия просроченного устранения. Поэтому предоставление кредитором неразумно короткого срока на устранение нарушения следует считать ничего не значащей фикцией, которая не может считаться предоставлением должнику реального шанса устранить нарушение и соблюдением процедуры Nachfrist. Соответственно, кредитор, желающий воспользоваться механизмом Nachfrist, должен минимизировать свой риск, предоставляя максимально продолжительный разумный срок ("с запасом"). Этот нюанс, к сожалению, игнорируется разработчиками Принципов УНИДРУА (п. 3 ст. 7.1.5) и Принципов ЕКП (п. 3 ст. 8:106) и многими западными исследователями <458>, которые считают, что в случае указания кредитором неразумно короткого срока следует считать, что процедура Nachfrist считается выполненной, если должник не устранил нарушение в разумный срок. Но они упускают из виду, что кредиторы смогут таким образом манипулировать данной процедурой, выставляя должнику неразумно короткий срок на устранение нарушения. Должник, получивший такое требование, скорее всего не рискнет начать устранение нарушения, боясь пропустить этот срок и понести лишние расходы, и в итоге он не устранит нарушение ни в указанный кредитором, ни в разумный срок. Если бы должник был уверен, что впоследствии суд признает срок, предоставленный кредитором, неразумным, а срок, в рамках которого должник реально устранил нарушение, - разумным, возможно, он бы вел себя смелее и пытался бы устранить нарушение, заведомо зная, что не уложится в срок, предоставленный ему кредитором. Но в большинстве случаев должник не будет уверенным ни в том, ни в другом. Соответственно, он вряд ли будет рисковать, пытаясь устранить нарушение, не будучи уверен в том, примет ли кредитор исполнение за пределами предоставленного им дополнительного срока, а случае отказа в принятии - в том, сможет ли должник переложить понесенные в связи с этой попыткой расходы на кредитора.
--------------------------------
<458> Koch R. Commentary on Whether the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts May Be Used to Interpret or Supplement Articles 47 and 49 of the CISG (December 2004) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).
Поэтому кредитор должен соблюдать условие о разумном сроке под страхом потерять возможность использовать соблюдение процедуры Nachfrist в качестве доказательства существенности нарушения. Иначе кредитор в такой ситуации имел бы слишком сильный соблазн предоставлять должнику заведомо неразумно короткий срок, в результате чего должник воздерживался бы от попыток устранить нарушение, а кредитор получал бы право ссылаться на соблюдение процедуры Nachfrist при обосновании существенности нарушения.
В-четвертых, возможно ли включение в текст данного требования указания на автоматическое расторжение договора в случае неустранения допущенного нарушения в отведенный срок? Для нас очевидно, что такой вариант может быть очень удобен для кредиторов и востребован практикой. Поэтому нет никакого смысла противиться применению такого совмещенного механизма. Возможность такого приема прямо признается в п. 3 ст. 7.1.5 Принципов УНИДРУА и п. 3 ст. 8:106 Принципов ЕКП и поддерживается многими западными исследователями <459>. Здесь кредитор соединяет в одном два уведомления: уведомление с требованием об устранении нарушения в разумный срок (Nachfrist) и уведомление об одностороннем отказе от договора, поставленное под отлагательное условие. В случае если должник не исполнит данное требование, автоматически вступает в силу заявление о расторжении. При этом важно, чтобы к указанному кредитором сроку нарушение было полностью устранено. Если нарушение к этому моменту устранено лишь частично (например, только часть товара заменена), то договор, видимо, должен все равно считаться расторгнутым. Хотя в принципе теоретически возможна и такая оговорка, согласно которой в случае лишь частичного устранения нарушения договор будет считаться расторгнутым в соответствующей части.
--------------------------------
<459> Liu C. Additional Period (Nachfrist) for Late Performance: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated (March 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).
Но при этом не следует забывать, что включение в уведомление Nachfrist оговорки об автоматическом расторжении не делает расторжение бесспорным. Суд все равно имеет право признать нарушение несущественным и расторжение необоснованным, если соблюдение данной процедуры окажется недостаточным для существенности нарушения. Объединение уведомления Nachfrist и уведомления о расторжении в рамках одного извещения не меняет ситуацию по существу. Договор будет считаться расторгнутым, только если нарушение будет являться существенным, и неустранение должником нарушения может существенно облегчить кредитору вопрос обоснования существенности, но не устранить риск признания нарушения несущественным полностью.
В-пятых, встает крайне сложный вопрос о юридических последствиях ненадлежащего или неполного исполнения требования кредитора об устранении нарушения. Представим себе, что заказчик потребовал исправить дефекты в сданной работе в определенный разумный срок. Подрядчик начал их исправлять, но не уложился в отведенный срок. Получает ли кредитор право на расторжение в этом случае? Очевидно, что здесь мы имеем, по сути, вторичное нарушение. Поэтому закон должен относиться к подобным случаям более жестко, чем к нарушению первого порядка. Следует считать, что кредитор, пошедший навстречу должнику и давший ему дополнительный льготный срок на устранение нарушения, тем самым требует буквального исполнения обязательства. Безусловно, вряд ли разумно давать кредитору право на расторжение, если при устранении нарушения должник допустит абсолютно незначительные нарушения или просрочку. Поэтому, если требование будет исполнено не в полной мере или с просрочкой, бремя доказывания несущественности данного вторичного нарушения было бы вполне логичным на уровне закона переложить на должника. Кредитор не обязан доказывать существенность вторичного нарушения, но должник вправе сохранить договор в силе, если докажет, что вторичное нарушение было несущественным. До внесения соответствующих уточнений в закон суду, видимо, следует в данном случае быть несколько строже к должнику в отношении фиксации существенности нарушения. Все же нельзя забывать, что должник нарушил договор повторно. Поэтому фиксировать несущественность вторичного нарушения суд должен только в очевидных случаях, когда требование кредитора было выполнено с абсолютно незначительными дефектами.
§ 7. Процедура Nachfrist в силу оговорки в договоре
До тех пор пока отечественная правовая доктрина не признает соблюдение механизма Nachfrist в качестве одного из способов фиксации существенности нарушения, ничто не мешает сторонам в свои контракты включать по своему выбору условие (1) об обязательной необходимости соблюдения данной процедуры для обоснования расторжения по немецкому образцу; (2) об альтернативном сочетании критериев существенности нарушения и соблюдения процедуры Nachfrist, которое отражено в актах международной унификации договорного права или (3) о возможности соблюдения данной процедуры в качестве формального приема фиксации существенности нарушения и обоснования расторжения по предлагаемой нами модели.
При этом наиболее сбалансированным, на наш взгляд, является последний вариант, который мы и предлагаем закрепить в качестве действующего по умолчанию. Например, в договоре поставки может быть предусмотрено, что в случае просрочки в поставке товаров или его оплате договор может быть расторгнут в одностороннем порядке в случае существенности нарушения. При этом существенность нарушения презюмируется, если должник не выполнил требование кредитора об устранении нарушения в дополнительный срок разумной продолжительности.
Кроме того, возможен и иной вариант такой оговорки. В договоре поставки может быть указано, что в случае недопоставки или непоставки товара, независимо от существенности самого нарушения, покупатель вправе расторгнуть договор только при условии, что он потребует от поставщика осуществить поставку или допоставку в пределах определенного разумного срока и поставщик не выполнит в указанный срок данное требование или в ответ заявит о невозможности его выполнения. Более того, в договоре можно сразу же зафиксировать этот дополнительный льготный срок, дабы впоследствии не было спора о разумности предоставленного срока. Данный пример иллюстрирует немецкий вариант правила о Nachfrist, где по общему правилу кредитор обязан соблюсти данную процедуру и дать должнику шанс на устранение нарушения, прежде чем получит право на расторжение. Мы признали выше такой вариант, исключающий возможность обоснования расторжения ссылками на иные факторы, свидетельствующие о существенности самого нарушения, не совсем удачным в качестве общего правила, но стороны могут для своего договора выбрать именно такой вариант, максимально формализуя процесс расторжения и минимизируя неопределенность.
Возможны и иные варианты закрепления института Nachfrist в договоре. В силу принципа свободы договора стороны могут придумать и прописать в договоре любой порядок расторжения договора, как сколь угодно усложненный, так и максимально упрощенный. Главное, чтобы воля сторон была выражена прямо и недвусмысленно.
§ 8. Юридические последствия предоставления должнику
дополнительного льготного срока
На время, когда должнику дается дополнительный срок на устранение нарушения, кредитор, во-первых, подтверждает свою обязанность принять просроченное исполнение, замену исполнения или обязанность содействовать должнику при исправлении им дефектов, а во-вторых, он не вправе прибегнуть к тем средствам защиты, которые несовместимы с избранным кредитором механизмом защиты своих прав. Данная норма в той или иной форме прямо предусмотрена в п. 2 ст. 47 и п. 2 ст. 63 ВК, п. 2 ст. 7.1.5 Принципов УНИДРУА и п. 2 ст. 8:106 Принципов ЕКП.
По первому вопросу следует отметить, что если кредитор потребовал устранить нарушение, то он тем самым пролонгировал свою обязанность по принятию исполнения на указанный им срок. Соответственно, он не вправе отказаться принимать исполнение, если оно осуществлено в указанный им срок. Но, как мы помним, требование об устранении нарушения может выражаться не только в требовании исполнить просроченное исполнение, но и в требовании заменить дефектное исполнение или даже исправить допущенные дефекты. Данные механизмы в ряде случаев предполагают в отношении кредитора необходимость содействия должнику. Если кредитор потребует исправления недостатков в поставленном товаре, но при этом не допустит специалистов должника на свой склад, то речь может идти о нарушении кредиторской обязанности (ст. 406 ГК). Таким образом, момент возникновения у кредитора права на расторжение будет соразмерно отодвинут в зависимости от того, в течение какого времени кредитор чинил должнику препятствия в исправлении им соответствующих дефектов. Ведь пока течет просрочка кредитора, просрочка должника