"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

на идее о том, что кредитор сам лучше знает, в какой форме в данной конкретной ситуации устранение нарушения будет наиболее адекватным.
Во-вторых, можно установить правило, согласно которому кредитор вправе требовать устранения нарушения в той форме, которая является наиболее адекватной с учетом конкретных обстоятельств дела, природы нарушенного обязательства и характера нарушения. При таком подходе кредитор не вправе по своему усмотрению выбирать варианты устранения нарушения, а должен выбирать тот вариант, который скорее всего суд впоследствии признает наиболее оправданным. Так, М. Уилл (M. Will), подробно анализируя вопрос о соотношении двух способов устранения нарушения, предлагает делать выбор исходя из того, какой способ наилучшим образом удовлетворит интересы кредитора, а в случае, когда оба способа одинаково защитят интересы кредитора, - исходя из затратности. Если расходы обеих сторон, возникающие при замене исполнения, выше расходов на исправление (ремонт), кредитор не вправе требовать замены исполнения <449>.
--------------------------------
<449> Will M. Commentary to Article 48 // Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law. Milan, 1987. P. 347 - 358 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).
В-третьих, возможно и такое решение, которое внесет в отношения сторон известную долю определенности и установит четкие предписания на тот счет, когда кредитор вправе заявить требование об исправлении дефектов, а когда вправе требовать замены исполнения.
На наш взгляд, оптимальное решение будет сочетать в себе черты второго и третьего подхода. Из третьего подхода мы берем необходимость наличия четкой нормы, которая урегулирует правила обращения кредитора к одному из двух вариантов требования об устранении нарушения. Второй же подход, констатирующий, что в ряде случаев оправданно исправление, а в ряде других случаев - замена исполнения, ляжет в основу сути самого правила.
Такое решение строится на двух основных предпосылках. Первая предпосылка проявляется во вполне разумном предположении, что чаще всего замена исполнения намного более экономически обременительна для должника, а во многих случаях и просто нереальна и в любом случае абсолютно несправедлива, если недостатки могут быть устранены без замены всего предмета исполнения. Поэтому в большинстве случаев следует отдать определенный приоритет варианту исправления дефекта без замены всего исполнения, установив его в качестве общего правила и введя минимально возможные условия. Согласно этому общему правилу кредитор, получивший ненадлежащее исполнение и нежелающий принимать исполнение в таком виде, вправе потребовать исправления дефектов без замены всего исполнения в разумный срок, независимо от тяжести самого правонарушения, если только исправление нарушения вообще возможно и разумно с учетом всех обстоятельств дела. Таким образом, право требовать исправления дефекта без замены исполнения является требованием первой очереди.
Право же требовать замены исполнения (т.е. нового реального исполнения) должно носить субсидиарный характер и появляется у кредитора, только если одновременно имеют место три условия: (1) исправление нарушения в данных обстоятельствах невозможно или неразумно (например, крайне затруднительно, неадекватно обременительно или требует значительного времени), (2) нарушение носит существенный характер, и при этом (3) замена всего исполнения в данных обстоятельств возможна и разумна.
Соответственно, требование об устранении нарушения в дополнительный разумный срок применительно к случаю ненадлежащего исполнения представляет собой требование об исправлении недостатков. И только в случае невозможности или неразумности реализации такого сценария может встать вопрос о замене всего исполнения.
При этом важно подчеркнуть, что кредитор вправе потребовать исправления дефектов независимо от того, насколько существенно само нарушение. Но отказаться от принятия осуществленного исполнения и потребовать замены исполнения, а равно расторгнуть договор он может, только если нарушение носит существенный характер. Если нарушение не носит существенный характер, кредитор вынужден либо принять дефектное исполнение с уменьшением цены и взысканием убытков, либо потребовать исправления нарушения без замены всего исполнения, если такое требование в данных обстоятельствах возможно и разумно.
В связи с тем что право на замену исполнения ставится в зависимость от существенности нарушения, может встать вопрос о том, насколько актуально использование данного требования в качестве механизма Nachfrist, цель которого согласно нашей концепции имплементации данного института состоит в обосновании существенности нарушения. На первый взгляд кредитору нет смысла использовать требование о замене исполнения для упрощения доказывания существенности нарушения, так как сама возможность его использования предполагает существенность нарушения. Тем не менее существенность нарушения как фактор, обосновывающий отказ от принятия дефектного исполнения с вытекающим из этого требованием замены исполнения, с одной стороны, и существенность нарушения, обосновывающая отказ от принятия дефектного исполнения с последующим расторжением договора, с другой стороны, могут в ряде случаев не совпадать. Определение существенности нарушения неразрывно связано с оценкой соразмерности тяжести нарушения и строгости санкций. Соответственно, чтобы понять, носит ли нарушение существенный характер, следует соизмерить его с выбранным кредитором способом защиты своих прав. Поэтому определенное нарушение может быть достаточно существенным, чтобы кредитор получил право на замену исполнения, но при этом не быть достаточно существенным для того, чтобы оправдать расторжение всего договора. Как справедливо отмечается в зарубежной литературе по данному вопросу, институт существенности нарушения следует толковать дифференцированно в зависимости от того, используется ли он для целей определения допустимости расторжения договора или требования о замене исполнения <450>.
--------------------------------
<450> См.: Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 - 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).
Отметим, что те факторы, которые мы вывели в качестве значимых при анализе существенности нарушения для целей определения допустимости расторжения, напрямую не применяются в ситуации, когда речь идет о существенности нарушения как критерии допустимости требования о замене исполнения. Здесь должны применяться совсем другие факторы, анализировать которые в рамках настоящей работы нет необходимости. Но очевидно, что среди таких факторов будет (1) возможность исправления нарушения без замены всего исполнения, (2) готовность должника исправить нарушение без замены всего исполнения, (3) срок, в течение которого должник готов исправить нарушение, (4) степень ущемления экономических интересов должника в случае его принуждения к повторному исполнению, (5) наличие у кредитора возможности вернуть должнику полученное от него дефектное исполнение в натуре, (6) юридическая доступность должнику требования о взыскании денежной стоимости дефектного исполнения в случае невозможности вернуть его в натуре и др. Кроме того, учитывая то, что требование о замене исполнения является требованием об исполнении обязательства в натуре, данное требование должно удовлетворять тем условиям, которые выдвигаются в отношении данного способа защиты прав <451>.
--------------------------------
<451> О применении общих ограничений на иск о присуждении к исполнению в натуре к требованию о замене исполнения см.: Vanto J. Remarks on the Manner in Which the Principles of European Contract Law May be Used to Interpret or Supplement Article 46 of the CISG (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). Подробнее об условиях допустимости иска о присуждении к исполнению в натуре см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003.
Различие в правовой природе института существенного нарушения применительно к правовому режиму расторжения, с одной стороны, и требования замены исполнения (реального исполнения), с другой стороны, можно проиллюстрировать на следующем примере. Продавец по ошибке передал покупателю другую модель автомобиля (так называемая aliud-поставка). Без каких-либо сомнений, данное нарушение достаточно существенно, чтобы покупатель получил право на отказ от принятия такого ненадлежащего исполнения и право требовать замены товара, так как исправление такого нарушения без замены исполнения невозможно. Но всегда ли такое нарушение оправдывает расторжение договора, если, например, продавец готов немедленно заменить товар и каких-либо особенных неудобств и потерь покупатель в связи с этим нарушением не понес? Очевидно, что не всегда. В такого рода случаях кредитору разумнее потребовать от должника заменить исполнение, прежде чем расторгать договор <452>. Невыполнение должником данного требования в разумный срок будет свидетельствовать о соблюдении кредитором процедуры Nachfrist и, соответственно, значительно упростит ему обоснование существенности нарушения.
--------------------------------
<452> Но вполне возможен обратный случай, когда конкретное нарушение будет достаточно существенным для того, чтобы оправдать расторжение, но недостаточно существенным, чтобы позволить кредитору требовать замены исполнения. Это касается тех ситуаций, когда замена исполнения либо невозможна, либо крайне затруднительна, либо неадекватно обременительна.
Вторая предпосылка выбранного нами подхода строится на осознании того, что приоритетность требования об исправлении дефекта носит достаточно условный характер и основана на значительном обобщении. В ряде случаев для должника исправление дефекта будет намного более обременительным, чем замена всего исполнения.
Более того, исправление дефекта без замены всего исполнения может быть вообще невозможным. В такого рода случаях в рамках процедуры Nachfrist должно использоваться требование о замене всего исполнения либо использование такой процедуры ограниченно. Например, нарушение несущественно настолько, чтобы оправдать замену исполнения. Но при этом исправление нарушения в данной ситуации будет крайне обременительным, затруднительным или невозможным, а значит, кредитор не вправе рассчитывать и на исправление дефекта без замены исполнения. В такой ситуации единственное, что может кредитор, так это попытаться расторгнуть договор, если он докажет, что нарушение достаточно существенно, чтобы оправдать расторжение. Если данное нарушение несущественно для целей замены исполнения и одновременно несущественно и для целей расторжения, кредитор не будет вправе расторгнуть договор и будет ограничен правом требовать компенсации убытков.
Таким образом, наш вывод заключается в том, что в конкретных случаях невозможным, неразумным, неадекватно обременительным или затруднительным может быть как исправление нарушения, так и замена исполнения. Поэтому следует ограничить право выбора кредитора в отношении тех случаев, когда реализация того или иного способа устранения нарушения будет невозможной, неразумной, крайне затруднительной или неадекватно затратной.
Для использования кредитором варианта с исправлением нарушения потребуется, чтобы он был разумен в конкретных обстоятельствах дела. А для использования кредитором варианта с заменой исполнения условие разумности добавится к уже признанному нами ранее условию существенности нарушения. При этом при оценке разумности требования о замене исполнения следует среди прочего принимать во внимание, не является ли в данных обстоятельствах возможным и разумным исправление нарушения. Если очевидно, что устранение допущенного нарушения возможно осуществить путем исправления нарушения, то требование о замене всего исполнения будет являться необоснованным. Связано это с тем, что, как мы выше установили, требование о замене исполнения носит субсидиарный характер и может быть использовано в рамках процедуры Nachfrist, только если невозможно или неразумно применение приоритетного требования об устранении нарушения. Если же имеет место существенное нарушение, которое невозможно исправить без замены всего исполнения, или для кредитора очевидно или должно было быть очевидным, что с учетом всех обстоятельств замена исполнения разумнее, чем исправление нарушения, то кредитору следует направить должнику требование о замене исполнения.
При этом при оценке разумности приоритетного или субсидиарного варианта требования об устранении нарушения следует принимать во внимание тот объем информации, который был известен или должен был быть известен кредитору при расторжении договора. Данное уточнение крайне важно, так как вполне возможна ситуация, когда кредитор, оценив все обстоятельства дела, осуществляет по своему разумению правильный выбор и потребует от должника исправления нарушения без замены исполнения, а по окончании разумного срока расторгнет договор, будучи уверенным, что процедуру Nachfrist он выполнил и серьезных проблем с доказыванием существенности нарушения в случае оспаривания расторжения должником у него не будет. Но при этом кредитор мог не знать о том, что в реальности должник не мог осуществить исправление без замены исполнения, т.е. имела место невозможность исправления, или не владеть какой-либо информацией, обосновывающей неразумность такого варианта устранения нарушения. Кредитор, расторгнувший договор, может существенным образом положиться на расторгнутость договора и начать свободно распоряжаться зарезервированными для исполнения данного договора средствами, имуществом, временем или иными экономическими возможностями. В такой ситуации оспаривание расторжения должником по причине несущественности нарушения на основании выбора кредитором неверного варианта требования об устранении нарушения и, соответственно, несоблюдения им процедуры Nachfrist может быть крайне опасным для кредитора, в особенности в условиях, когда соблюдение процедуры Nachfrist является основным доводом в пользу существенности нарушения. Риски, возникающие на стороне кредитора в такой ситуации, достаточно значительны. Поэтому и предлагается оценивать возможность и разумность того или иного варианта устранения нарушения на основе той информации, которая была известна или должна была быть известна кредитору в момент расторжения. Привязка к моменту расторжения также носит принципиальный характер, так как стимулирует должника, получившего от кредитора необоснованный в силу известных должнику, но, возможно, неизвестных кредитору причин вариант требования об устранении нарушения, без задержек уведомить кредитора о