"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

исполнения суть иски о присуждении к исполнению обязательства в натуре, основанные на отказе кредитора принимать дефектное исполнение и его интересе в реальном исполнении договора. Таким образом, такие требования прямо противоположны расторжению договора.
В силу ст. 12 ГК кредитор вправе защищать свои права путем предъявления иска о присуждении к исполнению обязанности в натуре. В данном случае обязанность (она же обязательство) должника состояла в надлежащем исполнении обязательства. Ненадлежащее выполнение должником данного обязательства и отказ кредитора принимать такое исполнение в счет договора может предоставить кредитору право в судебном порядке требовать надлежащего исполнения договора. Поэтому мы не видим каких-либо логических препятствий для того, чтобы, по крайней мере в качестве общего правила, кредитору разрешалось заявлять в суд иск о замене ненадлежащего исполнения или исправлении дефекта, если только будут соблюдены описанные выше предварительные условия (возможность и разумность такой реакции кредитора, а в отношении требования о замене исполнения - еще и существенность нарушения).
Кроме того, раз данный иск относится к категории исков о присуждении к исполнению обязательства в натуре, то к данному иску должны в полной мере применяться не прописанные в российском законодательстве прямо, но зачастую применяемые в отечественной судебной практике и широко известные в зарубежном праве ограничения на иск о присуждении к исполнению в натуре, которые мы в одной из предыдущих работ подробно анализировали и предлагали для закрепления в российском праве <454>. С учетом того что анализ требований о реальном исполнении к теме настоящей работы не относится, позволим себе более подробно данный вопрос не рассматривать.
--------------------------------
<454> Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 108 - 175.
Далее мы сконцентрируемся на требовании об устранении нарушения как на формальном механизме в рамках института Nachfrist. Судебные же перспективы данного требования должны изучаться применительно к вопросу об иске о присуждении к исполнению в натуре.
§ 5. Срок для предъявления требования
об устранении нарушения
Ограничено ли право кредитора потребовать устранения нарушения каким-либо сроком? В любой ли момент кредитор вправе заявить такое требование либо он должен сделать это в некий разумный срок? На наш взгляд, ответ на данные вопросы может быть найден при оценке сущности возникающих отношений.
Кредитор, как мы знаем, столкнувшись с просрочкой, может предъявить требование об исполнении в дополнительный разумный срок, тем самым облегчив себе в дальнейшем процедуру доказывания существенности нарушения. В такой ситуации момент, когда кредитор заявит требование об устранении просрочки, не имеет никакого значения. До тех пор, пока кредитор не расторг договор, его воля на получение реального исполнения вполне очевидна. Дабы избежать лишних сомнений, должник всегда может использовать институт запроса, о котором речь пойдет далее. Поэтому нет никакого смысла ограничивать каким-либо сроком право кредитора потребовать устранения нарушения в случае имеющей место текущей просрочки.
Другая ситуация возникает при ненадлежащем исполнении. Так как по своей природе ненадлежащее исполнение в виде осуществления исполнения с просрочкой не может быть устранено, то речь здесь может идти только о дефектном исполнении, т.е. об исполнении обязательства с теми или иными дефектами, не связанными с нарушением срока. Как было выше установлено, требование реального исполнения при дефектном исполнении может выражаться в двух формах - исправления нарушения и замене исполнения. Здесь возникает вопрос: в течение какого времени после осуществления должником дефектного исполнения кредитор вправе заявить одно из двух указанных требований реального исполнения? На наш взгляд, вслед за разработчиками Венской конвенции 1980 г. (ст. ст. 39, 46) следует установить, что такое требование должно быть заявлено в разумный срок после того, как дефект был обнаружен или должен был быть обнаружен кредитором. Правда, в ст. 46 ВК разумный срок рассчитывается с момента осуществления кредитором извещения должника о получении от него дефектного исполнения. Но, учитывая, что данное извещение в силу ст. 39 ВК само по себе должно быть сделано в разумный срок после обнаружения дефектов, по существу, наш вариант мало чем отличается от подхода, отраженного в ВК <455>.
--------------------------------
<455> Буквальная имплементация подхода Венской конвенции 1980 г. в российском праве невозможна в силу отсутствия в ГК общей нормы, аналогичной той, которая закреплена в ст. 39 ВК. Общие положения российского гражданского права не требуют от кредитора, столкнувшегося с дефектным исполнением, немедленно уведомлять об этом должника под страхом лишиться возможности использовать те или иные средства защиты. В правовом регулировании купли-продажи есть близкая по своему значению норма (ст. 483 ГК), согласно которой в случае неуведомления покупателем допустившего ненадлежащее исполнение продавца о характере обнаруженных дефектов в разумный срок после того, как нарушение должно было быть обнаружено, продавец при определенных условиях вправе не исполнять требования покупателя о замене некачественного товара, исправлении дефектов, доукомплектовании товаров и т.п. Но при этом покупатель не лишается права требовать взыскания убытков и права расторгнуть нарушенный договор. Таким образом, согласно российскому законодательству право кредитора на расторжение не связано напрямую с соблюдением им обязанности по уведомлению продавца о выявленных недостатках. В то же время согласно ст. 39 ВК покупатель в случае неуведомления продавца об обнаруженных дефектах в исполнении лишается не только права требовать устранения дефекта, но и права на взыскание убытков, уменьшение цены и расторжение нарушенного договора. См.: Guide to CISG Article 39. Secretariat Commentary: closest counterpart to an Official Commentary (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).
Безосновательное промедление в такой ситуации создает для должника нежелательную в рыночной экономике неопределенность. Должник не знает, готовиться ли ему к исправлению нарушения или готовить замену исполнения или вообще готовиться к реституции уже осуществленного им исполнения в случае, если кредитор пожелает расторгнуть договор. Эта неопределенность недопустима. Поэтому следует установить правило, согласно которому кредитор вправе требовать реального исполнения в виде исправления допущенного нарушения или замены исполнения в течение разумного срока после того, как он обнаружил или должен был обнаружить дефект. Данное ограничение будет стыковаться с разделяемым в праве многих стран и предлагаемым для закрепления в отечественном праве общим ограничением на право требовать исполнения в натуре с неразумной задержкой <456>.
--------------------------------
<456> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 116 - 118.
Вывести это ограничение из буквы действующего закона напрямую нельзя. Поэтому до внесения соответствующих изменений данный подход должен обосновываться ссылками на ст. 10 ГК (недопустимость злоупотребления правом) и ст. 6 ГК (решение не отраженных в ГК вопросов на основании аналогии права и принципов разумности, справедливости и добросовестности).
§ 6. Срок на устранение нарушения
и иные технологические аспекты процедуры Nachfrist
Выше мы говорили о возможности упростить доказывание существенности нарушения путем использования процедуры Nachfrist, т.е. путем предоставления должнику разумного срока для устранения допущенного нарушения. Здесь возникает ряд технических вопросов, требующих своего разрешения.
Во-первых, как быть, если кредитор вообще не обозначил какой-либо срок? Очевидно, что если кредитор не установил конкретный срок, то это не означает недействительность данного предложения. В этом случае применяется разумный срок. Если должник устранит нарушение в разумный срок, то у кредитора нет права на расторжение. В то же время очевидна нежелательность такого варианта, так как он может породить серьезные споры о длительности разумного срока. Поэтому кредитору стоит посоветовать устанавливать в требовании об устранении нарушения конкретный срок разумной продолжительности. Если же должник получил такое уведомление без указания срока, то ему следует посоветовать направить кредитору запрос с требованием уточнить срок, в течение которого тот готов ожидать устранения нарушения.
Во-вторых, как определить разумный срок на устранение нарушения, если кредитор все же проигнорирует вышеприведенную рекомендацию? К сожалению, дать какие-либо подробные инструкции на этот счет в законе нереально. Разумность данного льготного срока сродни разумности срока на исполнение обязательства, как она установлена в ст. 314 ГК. Обе нормы о разумных сроках носят "каучуковый" характер и в конечном счете конкретизируются с учетом всех обстоятельств дела и практики делового оборота судом. При этом следует подчеркнуть, что разумность срока должна определяться с учетом формы требования кредитора об устранении нарушения. Один срок может быть разумен для исправления дефектов в исполнении, но неразумен для замены исполнения. В западной литературе предлагалось при расчете разумного срока принимать во внимание следующие факторы:
1) срок для исполнения нарушенного обязательства, установленный в договоре (чем короче договорный срок на исполнение нарушенного обязательства, тем короче должен быть и разумный срок на устранение нарушения);
2) заинтересованность кредитора в оперативном устранении нарушения при условии, что она была очевидна должнику;
3) характер самого нарушенного обязательства (чем сложнее исполнение, тем, возможно, длиннее должен быть разумный срок);
4) препятствие, мешающее должнику исполнить обязательство (чем сложнее препятствие, тем дольше должен быть разумный срок) <457>.
--------------------------------
<457> Liu C. Additional Period (Nachfrist) for Late Performance: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated (March 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).
В целом выделение данных факторов вполне разумно. Но главное, на что следует обратить внимание при расчете разумного срока, - это сама цель применения процедуры Nachfrist, которая состоит в предоставлении должнику реального шанса устранить нарушение. Поэтому при расчете разумного срока должен преобладать критерий реальности устранения нарушения в затребованной форме, а не интереса кредитора в оперативном устранении.
Это означает, что определение разумности срока, указанного в уведомлении Nachfrist, зависит не от того, насколько данный срок соответствует интересам кредитора, а насколько для должника было реальным устранить нарушение в указанный срок. Так, например, если кредитор в требовании указывает срок, в течение которого должник вряд ли успеет устранить нарушение, то данный срок следует считать неразумным, даже несмотря на то, что кредитор докажет, что для него устранение нарушения в более длительный срок неинтересно. Если кредитор теряет интерес в сделке, то он может обосновать расторжение на данном факторе. Но использование процедуры Nachfrist здесь ему не поможет. Безусловно, кредитор может потребовать от должника устранения нарушения в срок, не разумный с точки зрения возможностей должника. Но неустранение нарушения в данный срок не может использоваться кредитором как фактор, указывающий на существенность нарушения. Иное решение противоречило бы природе института Nachfrist как процедуры, дающей должнику второй шанс исполнить договор, и приводило бы к профанации соблюдения данной процедуры. Иначе говоря, срок должен быть разумным не только для кредитора, но и для должника.
При этом следует учесть, что при расчете разумности установленного кредитором срока следует принимать в расчет не столько реальные возможности должника, сколько тот объем информации об этих возможностях, которым должен был обладать кредитор в момент установления этого срока. Если, например, в установленный кредитором срок должник не имел никакой возможности устранить нарушение в силу причин, которые не были известны и не должны были быть известны кредитору, то процедура Nachfrist все равно должна считаться соблюденной, если с учетом доступной кредитору информации указанный им срок был вполне разумен и кредитор разумно предполагал, что должник сможет устранить нарушение в указанный срок. В данном вопросе мы считаем более справедливым защитить интерес кредитора в обеспечении предсказуемости и стабильности применения института расторжения в приоритетном порядке по сравнению с интересом должника в предоставлении ему дополнительного срока, в течение которого он действительно был бы в состоянии устранить нарушение. Таким образом, если кредитор предоставил должнику дополнительный срок, который кредитор вполне обоснованно в момент его предоставления считал разумным с точки зрения возможностей должника, то неустранение нарушения должником в данный срок приводит к тому, что процедура Nachfrist считается соблюденной и кредитор получает весомый аргумент в пользу обоснованности расторжения, несмотря на то что в действительности у должника не было реальной возможности устранить нарушение в этот срок в силу неизвестных кредитору обстоятельств.
Например, если поставщик просрочил поставку оплаченной партии товара и покупатель предоставил поставщику дополнительный срок месячной продолжительности, то такой срок при первом приближении представляется вполне разумным с учетом того, что по договору срок поставки товара составлял также месяц с момента получения предоплаты. Но представим себе, что поставщик не смог поставить товар в срок по причине обнаружения в подлежащем поставке товаре внешних дефектов, что заставило поставщика сдать товар производителю для устранения данного дефекта. При этом предполагаемый срок ремонта составляет три месяца. В этой ситуации очевидно, что поставщик не смог бы поставить товар покупателю даже в пределах дополнительного месячного срока. Соответственно, предоставление такого срока не дает поставщику реального шанса сохранить договор в силе, так как он неразумен с точки зрения его реальных возможностей. Но при этом в момент осуществления расторжения покупатель не знал и не мог знать о соответствующих причинах просрочки и предполагаемых сроках устранения дефектов заводом-изготовителем и поставки товара: по какой-то причине поставщик не сообщил ему об этом. В этой ситуации предоставление покупателем дополнительного месячного срока на поставку товара выглядит вполне добросовестным и разумным с учетом неведения покупателя в отношении реальных сроков устранения причин просрочки. Если бы мы позволили