"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

кредитором варианта устранения нарушения. В частности, должник не сможет впоследствии утверждать, что замена исполнения являлась недопустимой в связи с несущественностью нарушения или неразумной в данных обстоятельствах. Ведь, дав свое согласие на устранение нарушения в данной форме и данные сроки, должник, по сути, акцептовал оферту, и отозвать свой акцепт он не вправе.
§ 11. Право должника на устранение нарушения
как альтернатива принципу Nachfrist
Описывая выше различные модели имплементации в отечественном праве института Nachfrist, мы сознательно не упомянули еще один вариант, согласно которому правило о Nachfrist имплементируется через указание на право должника устранить нарушение. Согласно данной модели должник, допустивший нарушение, вправе в разумный срок устранить нарушение, а кредитор не вправе расторгать договор немедленно после того, как нарушение состоялось. По понятным причинам данный подход относится только к случаю ненадлежащего исполнения.
При таком подходе кредитор не обязан направлять должнику какое-либо требование с целью предоставления должнику дополнительного срока на устранение нарушения. Этот срок априори подразумевается. Кредитор обязан принять устранение нарушения, если оно осуществляется должником в разумный срок после того, как нарушение произошло. Данная модель частично имплементирована в англо-американском праве <462>, в котором в последнее время все больше пробивает себе дорогу идея о необходимости давать должнику возможность устранить нарушение (англ. - cure). Об этом уже говорилось выше при обзоре зарубежного права. Здесь в качестве примера приведем Единообразный торговый кодекс США, который в п. 1 ст. 2-508 устанавливает, что в случае отказа покупателя принимать дефектный товар продавец вправе незамедлительно уведомить покупателя о том, что он устранит нарушение, и устранить его в действительности (например, заменив товар), если к моменту устранения нарушения еще не истек срок, установленный договором на поставку товара. Если же срок поставки уже истек, та же статья все равно дает продавцу право на исправление дефекта в течение разумного срока после поставки при условии, что такая отсрочка оправданна с учетом обстоятельств дела (п. 2 ст. 2-508 ЕТК) <463>. Аналогичную норму можно встретить в ст. 8:104 Принципов ЕКП и п. 1 ст. 48 ВК.
--------------------------------
<462> Подробнее см.: Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 370 - 373.
<463> Подробнее см.: Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2003. P. 439.
В ст. 7.1.4 Принципов УНИДРУА данная норма нашла наиболее подробное воплощение. Согласно данной статье нарушитель договора может за свой счет устранить любое нарушение, если (1) он немедленно уведомит кредитора о своей готовности устранить нарушение, (2) устранение нарушения уместно при данных обстоятельствах, (3) кредитор не имеет законного интереса отказаться от устранения нарушения, а также (4) должник устранит нарушение немедленно. При этом кредитор, получивший такое уведомление о готовности устранения нарушения, не имеет права расторгнуть договор, но вправе приостановить свое встречное исполнение и требовать компенсации убытков.
Несмотря на то что данный подход находит поддержку у многих юристов за рубежом, все же следует признать, что сама идея данного подхода вряд ли достойна подражания. На наш взгляд, отношения сторон будут более предсказуемо и логично урегулированы, если кредитор будет сам вправе решать, заинтересован ли он в устранении должником нарушения, готов ли он принять такое ненадлежащее исполнение или теряет интерес в сохранении договора.
Во-первых, описанная выше концепция устранения нарушения как права должника лишает кредитора возможности расторгнуть договор, не подождав некоторого разумного срока, в течение которого должник намеревается устранить нарушение, в то время как в ряде случаев у кредитора интерес в сохранении договора отпадает сразу же после нарушения. На наш взгляд, несправедливо заставлять кредитора принимать исправление дефектов или новое исполнение, если кредитор в результате нарушения уже безвозвратно потерял интерес в сохранении договора и может это обосновать.
Во-вторых, обязание кредитора принимать исправление дефектов или замену исполнения даже тогда, когда он этого не требовал, выглядит несколько нелогично. Принятие нового исполнения или исправления допущенного нарушения во многих случаях может повлечь для кредитора необходимость тесного взаимодействия с должником и новые расходы. В каких-то случаях кредитор может быть заинтересован в том, чтобы понести дополнительные расходы и подождать устранения нарушения ради того, чтобы в конечном счете получить желанное исполнение. В других же случаях кредитор может не захотеть усугублять негативные последствия нарушения и предпринимать какие-либо действия, способные причинить дополнительные расходы. Разработчики Венской конвенции 1980 г. осознавали данную проблему и попытались в п. 1 ст. 48 ВК каким-то образом сбалансировать применение права продавца на устранение нарушения, указав, что продавец получает право на устранение нарушения, только если он в состоянии устранить нарушение без неразумной задержки и без причинения покупателю неразумных неудобств и неопределенности в вопросе о возмещении покупателю его расходов, вызванных устранением продавцом нарушения <464>. Тем не менее очевидно, что во многих случаях в отношениях сторон при применении данного правила будет значительная степень неопределенности. Должник не может быть точно уверен в том, причинит ли устранение им нарушения значительные неудобства кредитору и насколько разумен тот срок, в течение которого он может устранить нарушение. Что же касается определенности в вопросе о возмещении кредитору его расходов, возникающих в связи с устранением должником допущенного им нарушения, то здесь достаточно сложно представить себе, в каких случаях у кредитора может быть уверенность в вопросе, что должник возместит его расходы, и если да, то в каком размере. Все это приводит к тому, что вряд ли какой-либо разумный должник, не заручившись согласием кредитора на устранение нарушения, решится осуществлять новое исполнение или пытаться исправлять нарушение иным образом, рискуя тем, что в любой момент кредитор может заявить о расторжении договора, отказаться принимать новое исполнение или сотрудничать с должником в вопросе об исправлении нарушения, что может причинить должнику значительные убытки.
--------------------------------
<464> Guide to CISG Article 48. Secretary Commentary (closest counterpart to an Official Commentary) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).
В-третьих, установление правила, согласно которому должник всегда вправе устранить допущенное нарушение (путем исправления или замены исполнения), а кредитор обязан принять такое устранение, если должник сможет устранить нарушение "немедленно" (как говорится в ст. 7.1.4 Принципов УНИДРУА) или в течение такого срока, который не может составлять существенное нарушение (как установлено в ст. 8:104 Принципов ЕКП), чревато возникновением сложных вопросов и всевозможных споров. Если кредитора обязывают против его воли принимать новое исполнение или исправление допущенного дефекта, то могут возникать споры, связанные с недостаточной координацией действий сторон. Кроме того, могут возникать споры, когда должник начнет исправлять нарушение, а кредитор посчитает, что "немедленно" нарушение не исправлено, и расторгнет договор, не дожидаясь окончания исправления.
Поэтому считаем, что в случае ненадлежащего исполнения нельзя говорить об обязанности кредитора принимать устранение должником нарушения. Кредитор, столкнувшийся с ненадлежащим исполнением, вправе сам определять, заинтересован ли он в устранении нарушения и сохранении договора в силе или полностью утратил интерес в исполнении договора и заинтересован в расторжении. Поэтому, как было выше установлено, все будет зависеть, во-первых, от реакции кредитора, во-вторых, от наличия объективных оснований для такой реакции и, в-третьих, от его расторопности. Если произошло ненадлежащее исполнение, кредитор вправе отказаться принимать его в счет договора, если нарушение достаточно существенно, чтобы оправдать такую реакцию. При этом он должен сделать это либо в момент принятия исполнения, либо в разумный срок после обнаружения нарушения. Заявляя об отказе от принятия дефектного исполнения, кредитор должен выбрать один из двух вариантов: либо он требует реального исполнения (замены исполнения), либо расторгает договор, если нарушение настолько существенно, что оправдывает расторжение. Более того, кредитор может условно принять дефектное исполнение и потребовать исправления дефектов без замены всего исполнения или вовсе принять дефектное исполнение в счет договора, потребовав лишь компенсации убытков или соразмерного уменьшения цены. Должник не может навязать свой сценарий выхода из сложившейся ситуации.
Нельзя не обратить внимание на один случай, в котором действительно может показаться разумным говорить о праве должника на устранение дефекта и обязанности кредитора принять такое устранение. Речь идет о ситуации, упомянутой в п. 1 ст. 2-508 ЕТК, когда должник исполнил свое обязательство ненадлежащим образом, но крайний срок исполнения еще не наступил. Если кредитор по договору обязался ждать исполнения в течение определенного срока, а должник осуществил ненадлежащее исполнение до окончания этого срока, то на первый взгляд может показаться разумным подход разработчиков ЕТК, согласно которому кредитор обязан принять устранение нарушения (замену исполнения или исправление дефекта), если должник предлагает устранить нарушение до истечения договорного срока на осуществление исполнения. Но если детально проанализировать данный подход, окажется, что и в данном случае вряд ли стоит обязывать кредитора помимо его воли принимать устранение нарушения. Как уже говорилось, принятие исполнения зачастую требует от кредитора значительных расходов и усилий. В той же мере серьезных затрат и усилий может потребовать и принятие замены исполнения или взаимодействие с должником в вопросе об исправлении дефектов. Кроме того, нельзя игнорировать тот факт, что дефектное исполнение само по себе может лишить кредитора интереса в сохранении договора, даже если должник будет готов устранить нарушение до истечения договорного срока на исполнение обязательства. Так, например, кредитор может утратить доверие к должнику в связи с его недобросовестным поведением или сам факт ненадлежащего исполнения может причинить кредитору значительные убытки. На наш взгляд, кредитор даже в такой ситуации вправе выбирать механизм защиты своих прав. Он может принять дефектное исполнение и потребовать возмещения убытков или уменьшения цены. Если он заинтересован в устранении нарушения, то он вправе потребовать исправления в разумный срок. Невыполнение данного требования кредитора станет веским аргументом при доказывании существенности нарушения. Если же он по объективным причинам уже бесповоротно утратил интерес в исполнении договора и не заинтересован в исправлении нарушения, то он вправе сразу отказаться от договора, если, конечно, он уверен в том, что нарушение носит действительно существенный характер.
В целом проблема, возникающая, когда должник готов устранить нарушение, в большинстве случаев вообще не встает. Связано это с тем, что должник узнает о дефектности своего исполнения чаще всего после получения от кредитора заявления об отказе от принятия такого исполнения. Разумный кредитор, заявляя об отказе от принятия в счет договора дефектного исполнения, сразу же и обозначит свои намерения в отношении должника. Если кредитор утратил интерес к сделке, он в этом же заявлении объявит о расторжении договора. С момента получения такого отказа должником договор считается расторгнутым, если, конечно, нарушение носит существенный характер. Если же он сохранил такой интерес, то он здесь же сам потребует устранения нарушения. Поэтому даже если и допустить, что у должника было некое право устранить нарушение, то после предъявления такого требования оно в любом случае трансформировалось в обязанность.
Тем не менее праву достаточно сложно полностью игнорировать то обстоятельство, что должник действительно может быть готовым исправить нарушение.
§ 12. Невыполнение кредитором процедуры Nachfrist
при устранимом нарушении
В этой связи нами предлагается рассматривать непредоставление кредитором должнику возможности устранить нарушение в качестве фактора, свидетельствующего против существенного нарушения. Таким образом, кредитор не лишается права расторгнуть договор сразу же после ненадлежащего исполнения, не давая должнику шанса устранить нарушение и сохранить договор в силе. Но для этого он должен быть уверен, что сможет доказать существенность нарушения без соблюдения процедуры Nachfrist. При этом кредитор должен быть готов к тому, что несоблюдение им процедуры Nachfrist в ситуации, когда нарушение могло быть устранено должником, может быть использовано должником в качестве одного из факторов, свидетельствующих против существенности нарушения. В любом случае окончательное решение выносится судом на основе анализа всех значимых факторов.
Следует уточнить, что данный фактор может быть учтен, только если нарушение носит устранимый характер, т.е. устранение нарушения было возможным и разумным в конкретных обстоятельствах дела. Если нарушение неустранимо, то кредитору нет никакого смысла направлять должнику требование или запрос об устранении нарушения. В равной степени кредитор не может соблюсти процедуру Nachfrist и в том случае, когда устранение нарушения в обеих его формах (исправление и замена исполнения) хотя теоретически и возможно, но неразумно с учетом конкретных обстоятельств дела. При этом неустранимость нарушения, как будет показано ниже, может рассматриваться как фактор, свидетельствующий в пользу существенности нарушения. Таким образом, при неустранимом нарушении кредитор не может приобрести такой веский аргумент в пользу существенности нарушения, как невыполнение должником требования или запроса об устранении нарушения в дополнительный разумный срок (аргумент Nachfrist), но при этом получает другой аргумент, также свидетельствующий в пользу существенности нарушения, - неустранимость нарушения. Данный аргумент по своей убедительной силе может во многих случаях уступать аргументу Nachfrist, но в любом случае лучше, чем ничего.
Небезынтересно отметить, что при разработке Венской конвенции 1980 г. одной из наиболее сложных проблем был вопрос о том, вправе ли кредитор расторгнуть договор, лишая должника возможности устранить нарушение. В проекте Конвенции в п. 1 ст. 48 была установлена норма о том, что продавец вправе сам устранить нарушение, если только покупатель не заявил о расторжении. В дальнейшем при обсуждении данной нормы возникли