"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

серьезные противоречия, связанные с разногласиями в вопросе о том, может ли поставщик устранить нарушение, несмотря на заявление покупателя о расторжении, тем самым дезавуировав расторжение. В конечном итоге в связи с неопределенностью данного вопроса в итоговом варианте редакции п. 1 ст. 48 ВК появилось несколько обтекаемая оговорка о том, что право продавца устранить нарушение ставится в зависимость от права покупателя осуществить расторжение. Неопределенность данной оговорки вызывает в литературе множество разногласий. Одни считают, что право продавца устранить нарушение превалирует над правом покупателя расторгнуть договор. Другие выступают за то, что после осуществления покупателем расторжения у продавца нет права устранять нарушение без согласия покупателя <465>. Как отмечает М. Уилл (M. Will), в данном вопросе интересы продавца и покупателя сталкиваются настолько сильно, что представляется почти невозможным найти разумный баланс <466>.
--------------------------------
<465> Подробнее о данной проблеме см.: Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. N. Y., 1992 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).
<466> Will M. Commentary to Article 48 // Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law. Milan, 1987. P. 347 - 358 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).
Как мы установили выше, идея о том, что должник вправе устранить нарушения без согласия кредитора, вряд ли может быть поддержана. Тем более наличие у должника такого права вызывает сомнения в случае, когда кредитор уже расторг договор. Тем не менее тот факт, что кредитор не предоставил должнику возможность устранить нарушение в ситуации, когда нарушение действительно могло быть устранено, может являться фактором, свидетельствующим против существенности нарушения. Соответственно, у кредитора должны быть более веские аргументы, чтобы оправдать расторжение без предоставления должнику шанса устранить нарушение, чем в случае, когда он дал должнику возможность устранить нарушение, а должник ею не воспользовался. Как справедливо отмечает Д.О. Хоннольд (J.O. Honnold), существенность нарушения должна определяться в свете всех обстоятельств, включая то обстоятельство, что нарушение является устранимым и от должника было разумно ожидать попытку устранить нарушение <467>.
--------------------------------
<467> Honnold J.O. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. 3rd ed. The Hague, 1999. P. 204 - 212 (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).
При оценке устранимости нарушения (возможности и разумности устранения нарушения в той или иной форме) следует исходить из того объема информации, которой обладал или должен был обладать кредитор в момент расторжения. Неиспользование кредитором процедуры Nachfrist в условиях устранимости нарушения может быть взято на вооружение, только если устранимость нарушения должна была быть очевидной кредитору в момент, когда он расторгал договор. Если кредитор не выполнил процедуру Nachfrist и расторг договор сразу после нарушения, то данное обстоятельство не может быть использовано против кредитора при определении существенности нарушения, если в момент расторжения кредитор исходил или должен был исходить из того, что нарушение устранять невозможно или неразумно.
Если у кредитора не было оснований считать нарушение неустранимым и от должника было разумно ожидать попытку устранить нарушение, то немедленное расторжение без предоставления должнику шанса устранить нарушение может существенно ущемить справедливые интересы должника, а поэтому данный фактор может использоваться должником в качестве аргумента, свидетельствующего против существенности нарушения и обоснованности расторжения.
Проиллюстрируем возможное применение данного фактора. Например, по договору строительного подряда заказчик заказал строительство павильона с оплатой после сдачи работ. Подрядчик за свой счет осуществил строительство и предложил здание к приемке, при которой выяснилось, что крыша имеет существенные дефекты и пропускает осадки. В результате заказчик отказался принимать и оплачивать работы и расторг договор, посчитав нарушение достаточно существенным. При этом требование об исправлении дефекта заказчик не предъявил. Может ли в такой ситуации подрядчик обратиться в суд с иском о взыскании стоимости выполненных работ и тем самым оспорить осуществленное заказчиком расторжение по причине несущественности нарушения, сославшись на то, что он мог легко устранить дефект, но кредитор несправедливо не предоставил ему такой шанс? Да, может. При этом положительный результат ему не гарантирован. Но наличие у подрядчика возможности устранить нарушение может сыграть решающую роль, если помимо данного фактора подрядчик докажет еще и свою особую заинтересованность в сохранении договора, обусловленную тем, что расторжение причинит ему неадекватно значительные убытки. Представим себе, что построенный по индивидуальному проекту павильон подрядчик вряд ли сможет продать третьим лицам по разумной цене. В такой ситуации расторжение с ним договора может непропорционально ущемить его интересы и зачастую просто разорить. Самым справедливым решением по подобному делу было бы удовлетворение иска подрядчика о взыскании стоимости работ за вычетом убытков, причиненных данным нарушением, а также той части цены, которая будет соразмерна стоимости работ по возведению крыши, если, конечно, заказчик не выдвинет весомых встречных аргументов, обосновывающих сделанный им выбор в пользу немедленного расторжения (например, утрату экономического интереса в исполнении договора).
Данный пример показывает, что право должно учитывать несоблюдение кредитором процедуры Nachfrist при устранимом по своему характеру нарушении при оценке его существенности. Но это отнюдь не означает, что такое поведение кредитора всегда приведет к признанию нарушения несущественным. Ведь кредитор может привести контраргументы, обосновывающие существенность нарушения иными факторами. Например, кредитор может доказать утрату интереса в сохранении договора, что вполне может перевесить невыполнение кредитором процедуры Nachfrist. Так, в вышеприведенном примере заказчик может доказать, что здание павильона заказывалось в демонстрационных целях в рамках большой архитектурной выставки. Ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств сделало невозможным его использование на выставке, а устранение дефектов не спасло бы ситуацию, так как подрядчик очевидно не успел бы устранить дефекты к дате выставки, а иных целей использования павильона заказчик не имел.
Одно из главных преимуществ имплементации института Nachfrist не в качестве обязательного условия, а как одного из факторов, соблюдение которого может являться одним из доводов в пользу существенности нарушения, заключается в том, что такой подход позволяет кредитору в тех случаях, когда это действительно необходимо, расторгать договор сразу, не давая должнику возможность устранить нарушение.
§ 13. Запрос о готовности принять устранение нарушения
Еще один фактор, свидетельствующий против существенности нарушения и прямо вытекающий из предыдущего анализа, может быть взят на вооружение тем должником, который, не дожидаясь объявления о расторжении, сам предложит кредитору устранение нарушения, сделав запрос о готовности принять устранение нарушения.
В ситуации, когда должник осуществил ненадлежащее исполнение, кредитор еще не выразил свою реакцию на сей счет, а должник, боясь столкнуться с расторжением, готов устранить нарушение в той или иной форме, отношения сторон лучше всего отрегулирует механизм запроса, согласно которому должник, допустивший нарушение, может запросить кредитора о готовности принять устранение нарушения в той или иной форме. Данная идея подразумевает, что должник может согласовать с кредитором порядок и сроки устранения нарушения, направив в его адрес соответствующий запрос, в котором должно быть указано на (1) желание и готовность должника устранить нарушение, (2) предлагаемая форма устранения (замена исполнения или исправление дефекта) и (3) соответствующий срок.
Совершение такого запроса куда логичнее, чем не согласованное с кредитором устранение нарушения. Через механизм запроса должник согласовывает с кредитором все детали устранения нарушения, включая сроки, место и способ, что нормализует отношения сторон при устранении нарушения. Такой сценарий позволяет сторонам координировать свои действия, что является неотъемлемым элементом современной торговли <468>.
--------------------------------
<468> Honnold J.O. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. 3rd ed. The Hague, 1999. P. 318 - 324 (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).
Такой запрос должен быть сделан до того, как кредитор решит расторгнуть договор. Если кредитор уведомляет должника о расторжении и при этом такая реакция кредитора оправданна с учетом всех анализировавшихся нами выше факторов (значительность нарушения или ущерба, утрата интереса или доверия и др.), то запрос должника, полученный кредитором после осуществленного расторжения, не может постфактум отменить осуществленное расторжение и не может впоследствии учитываться судом при оспаривании расторжения по той причине, что данное предложение не было известно кредитору в момент расторжения, а значит, и не могло было быть принято им во внимание. А, как мы отмечали выше, суд может использовать только те факторы, свидетельствующие против существенности нарушения, которые могли быть известны кредитору в момент, когда он совершал расторжение. Как справедливо отмечает Ч. Лиу (C. Liu), запрос (предложение) об устранении нарушения должен быть сделан должником до того момента, когда кредитор расторг договор. После же расторжения, которое основывается на существенности нарушения, прекращение договора не может быть приостановлено или дезавуировано в связи с последовавшим позднее предложением должника устранить нарушение, так как нельзя вдохнуть жизнь в уже прекратившийся договор. Иное решение, по словам данного автора, необоснованно ввергнет кредитора в крайне неопределенное положение <469>.
--------------------------------
<469> Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (May 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).
Если кредитор акцептует данное предложение, то он действительно будет обязан принять устранение нарушения и совершить все необходимые действия с целью позволить должнику эффективно устранить нарушение (например, передать отгруженную вещь на ремонт). В течение согласованного срока кредитор не вправе расторгать договор, но он получает такое право, если в согласованный срок устранение нарушения так и не произойдет. При этом процедура Nachfrist будет считаться соблюденной, и, соответственно, кредитор получит веский аргумент при обосновании существенности нарушения.
Аналогичные последствия должны иметь место и в том случае, если кредитор в ответ на такой запрос промолчит. В такой ситуации запрос должен считаться принятым со всеми вытекающими отсюда последствиями. По сути, молчание кредитора после получения запроса следует приравнивать к согласию на устранение нарушения. Соответственно, процедура Nachfrist должна считаться соблюденной. Кредитор будет лишен права отказаться от договора в течение указанного должником срока, но в случае неустранения нарушения в течение этого срока он получит веский аргумент в пользу существенности нарушения.
Данная процедура, подразумевающая принцип "молчание - знак согласия" на случай получения кредитором подобного запроса, хорошо известна в западном праве и подробно урегулирована в п. п. 2 - 4 ст. 48 Венской конвенции 1980 г. Согласно п. 2 ст. 48 ВК молчание покупателя в ответ на запрос поставщика, нарушившего договор, о готовности принять устранение нарушения признается согласием покупателя на устранение нарушения, обязывает покупателя принять просроченную поставку, замену некачественного товара или исправление дефектов и лишает покупателя права расторгнуть договор в течение указанного продавцом срока, а также прибегнуть к иным средствам защиты, не совместимым с устранением продавцом нарушения.
Имплементация в российском праве правила "молчание - знак согласия" в данном конкретном случае была бы крайне полезна в виде исключения из общего правила договорного права. Для имплементации такого подхода, видимо, потребуется внесение в ГК дополнений к норме п. 2 ст. 438 ГК, согласно которой молчание по общему правилу не является знаком согласия. Но и до внесения данных поправок мы считаем в принципе возможным имплементацию подхода, аналогичного соответствующему решению, закрепленного в п. 2 ст. 48 ВК. Формально-логическое обоснование такого решения хотя и может показаться несколько натянутым, но при желании может быть закреплено на уровне судебной практики. Дело в том, что норма п. 2 ст. 438 ГК, устанавливающая запрет на оценку молчания как акцепта, относится непосредственно к акцепту полученной оферты при заключении договора. Анализирующаяся же здесь ситуация не представляет собой процесса заключения или изменения договора. Когда предоставляется дополнительный срок на устранение нарушения, речь не идет об изменении договора. Предоставление дополнительного срока не отменяет того факта, что произошло нарушение, а мораторий на расторжение не лишает кредитора права взыскивать убытки и неустойку за период данного моратория. Соответственно, институт Nachfrist следует четко отличать от соглашения сторон об изменении срока исполнения обязательства, которое в принципе также может быть достигнуто сторонами после произошедшего нарушения. В последнем случае стороны своей волей меняют срок исполнения обязательства, что постфактум отменяет наличие просрочки и лишает кредитора права требовать взыскания санкций за нарушение договора вплоть до окончания нового срока исполнения. Мы используем термины "оферта" и "акцепт" применительно к запросу о готовности принять устранение нарушения в рамках института Nachfrist исключительно условно, но не в силу того, что при достижении согласия договор считается измененным и устанавливается новый срок его исполнения. Соглашение о порядке устранения нарушения носит специфический характер и, видимо, не может быть названо обычным договором сторон, изменяющим порядок исполнения обязательств. Раз институт Nachfrist даже в тех случаях, когда он осуществляется по соглашению сторон, не является аналогом договора об изменении срока исполнения обязательств, можно формально-логически обосновать возможность неприменения к переписке сторон, оговаривающей условия и сроки устранения нарушения, правила п. 2 ст. 438 ГК о том,