"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

соответствующих обстоятельствах. Если, например, кредитор в ответ на требование о замене исполнения получил от должника письмо, в котором он сообщает кредитору о крайней затруднительности замены исполнения по тем или иным причинам, то данные обстоятельства могут быть приняты во внимание при оценке соблюденности кредитором процедуры Nachfrist. Если же должник не сообщит кредитору соответствующую информацию и суд признает, что кредитор не мог знать о невозможности или неразумности выбранного им способа устранения нарушения, то должник несет риск того, что процедура Nachfrist будет считаться выполненной, и, соответственно, у кредитора появится веский аргумент, свидетельствующий в пользу существенности нарушения.
При этом немаловажно отметить, что кредитор мог не знать о неразумности сделанного им выбора, но мог узнать об этом позднее. В такой ситуации главное, знал или должен ли был кредитор знать о неразумности выбранного им способа устранения нарушения в момент расторжения. Если добросовестный кредитор узнал о том, что он выбрал неправильный способ устранения нарушения, и если у него сохраняется желание соблюсти процедуру Nachfrist, ему следует направить должнику новое требование об устранении нарушения.
Проиллюстрируем, как может работать предложенная нами система. Например, подрядчик изготовил по заказу заказчика некий агрегат с некоторыми отступлениями от проекта. Заказчик теоретически вправе расторгнуть договор сразу, если сможет обосновать существенность нарушения. Но представим, что в этом случае у заказчика нет уверенности, что он сможет обосновать существенность нарушения. Поэтому ему логичнее вначале попытаться добиться устранения нарушения при помощи механизма Nachfrist, используя который он одновременно убьет двух зайцев. Во-первых, вероятно, подрядчик под воздействием данного требования устранит нарушение и снимет проблему с повестки дня. Во-вторых, если он не устранит нарушение в указанный кредитором срок, то у заказчика появится веский аргумент в пользу существенности нарушения, что позволит ему расторгнуть договор с меньшим риском оспаривания расторжения со стороны подрядчика. При выборе правильного варианта требования об устранении нарушения заказчик должен учесть, носит ли данное нарушение существенный характер. Если в результате нарушения проектного задания агрегат не может быть использован по прямому назначению, то существенность нарушения, по крайней мере применительно к праву заказчика отказаться от принятия дефектного исполнения, очевидна. Но может ли заказчик во всех случаях потребовать изготовления нового агрегата, если очевидно, что устранение нарушения может быть быстрее, удобнее и менее обременительно осуществлено подрядчиком путем исправления дефекта без замены всего исполнения? Конечно же нет. Если исправление нарушения без замены всего исполнения возможно и разумно, то заказчик должен был выбрать именно этот вариант требования устранения нарушения. Поэтому выбор заказчиком варианта с заменой всего исполнения следует признать необоснованным, а следовательно, процедуру Nachfrist несоблюденной.
Таким образом, если суммировать данные размышления, то получатся следующие правила. Во-первых, в случае ненадлежащего исполнения кредитор вправе потребовать исправления нарушения без замены исполнения, если такое исправление возможно и разумно с учетом конкретных обстоятельств. Во-вторых, кредитор вправе потребовать замены всего исполнения в случае, если нарушение носит существенный характер и при этом исправление нарушения невозможно или замена исполнения разумнее исправления с учетом конкретных обстоятельств. В-третьих, при оценке разумности исправления и замены исполнения следует принимать во внимание тот объем информации, которым владел или должен был владеть кредитор в момент расторжения договора.
Предложенные выше для закрепления в отечественном праве правила о соотношении двух видов устранения нарушения не являются уникальными. Попытки отыскать наиболее адекватные правила предпринимались как за рубежом, так и в России. Так, в отдельных местах, хотя и вразнобой и крайне нескоординированно, пытается урегулировать данную ситуацию и отечественный ГК. Так, согласно ст. 475 ГК покупатель вправе предъявить требование об устранении дефектов в переданном товаре всегда, но потребовать замены товара он может только в случае существенного нарушения требований к качеству. При этом неустранение дефекта в течение предоставленного покупателем срока никак не влияет на право покупателя расторгнуть договор. Согласно ст. 723 ГК заказчик по договору подряда в случае обнаружения дефектов в результате работ вправе требовать их безвозмездного устранения. Требовать же выполнения работ заново заказчик не может. Но при этом подрядчик вправе по своему усмотрению вместо затребованного заказчиком исправления дефектов осуществить исполнение заново. Кроме того, неисправление дефекта в указанный заказчиком срок здесь дает заказчику право расторгнуть договор, даже если нарушение не носит существенный характер. Несогласованность и некоторая нелогичность указанных положений, на наш взгляд, вполне очевидна. Здесь эти попытки установить иерархию в отношении двух указанных способов устранения нарушения интересны нам только как иллюстрации возможных неудачных решений. Более подробно об этом пойдет речь в конце работы (разд. VII).
Другая попытка разграничить сферы применения двух указанных способов устранения дефектов была предпринята разработчиками ВК. Согласно ст. 46 ВК в случае несоответствия поставленного товара договору покупатель вправе в разумный срок потребовать устранения этого несоответствия путем исправления, за исключением случаев, когда это является неразумным с учетом всех обстоятельств (п. 3 ст. 46 ВК). Если же несоответствие товаров составляет существенное нарушение, покупатель вправе в разумный срок потребовать замены товара (п. 2 ст. 46 ВК). Нормы п. п. 2 - 3 ст. 46 ВК прямо к институту Nachfrist не относятся и умалчивают о взаимосвязи между невыполнением предусмотренных в них требований и правом кредитора расторгнуть договор, так как согласно Венской конвенции кредитор вправе обосновать свое расторжение, соблюдя процедуру Nachfrist, только в случае просрочки. Тем не менее, на наш взгляд, они являются относительно удачным примером координации вышеизложенных замечаний в рамках одной понятной нормы.
Есть только три нюанса, которые должны быть дополнительно учтены в рамках подобной нормы. Во-первых, здесь следует прямо указать на приоритетность требования об исправлении нарушения без замены всего исполнения. Во-вторых, требуется оговорка о том, что кредитор вправе требовать замены исполнения не во всех случаях, когда невозможен или неразумен вариант с исправлением дефекта и нарушение носит существенный характер, а только при условии, что сама замена исполнения в данных обстоятельствах возможна и разумна. В-третьих, следует уточнить, что оценивать разумность и возможность использования того или иного варианта следует на момент расторжения договора, т.е. с учетом тех сведений, которыми кредитор обладал или должен был обладать в момент расторжения договора.
Остается только представить данные положения в виде универсального правила, действующего по общему правилу в отношении нарушения любых договоров. Для этого есть все основания в связи с тем, что сущность данных правоотношений сторон не меняется или меняется несущественно в зависимости от вида нарушенного договора. Требование об устранении нарушения путем исправления или замены исполнения может проистекать как из договора купли-продажи, так и из любого другого договора (подряда, услуги, аренды и др.).
Таким образом, в результате проведенного анализа мы выходим на правило, согласно которому кредитор, столкнувшийся с дефектным исполнением (за исключением случая просроченного исполнения), вправе вместо немедленного расторжения договора предоставить должнику шанс на сохранение договора путем предъявления требования (предложения) об устранении нарушения в разумный срок. Данное требование (предложение) по общему правилу может быть направлено на исправление нарушения без замены всего исполнения, если в данной конкретной ситуации такое исправление является возможным и разумным (не носит крайне затруднительный или неадекватно обременительный характер). Если исправление нарушения без замены исполнения невозможно или неразумно в конкретных обстоятельствах, то кредитор вправе выбрать иной вариант и требовать замены всего исполнения, в случае если нарушение достаточно существенно, чтобы оправдать такой способ защиты, и при этом замена исполнения возможна и разумна в данных обстоятельствах (не носит крайне затруднительный или неадекватно обременительный характер).
В обоих случаях неисполнение должником требования в указанный кредитором срок (а если такой срок не указан, - в разумный срок) приводит к тому, что процедура Nachfrist будет считаться соблюденной, у кредитора появляется искомое обоснование существенности нарушения и значительная доля уверенности в том, что расторжение не будет признано незаконным.
Если кредитор ошибся с выбором и потребовал исправления нарушения, когда это невозможно или неразумно, а равно, если его ошибка состояла в том, что он потребовал замены исполнения в противоречии с установленной иерархией или в случае несущественного нарушения, или в ситуации, когда замена исполнения невозможна или неразумна в конкретных обстоятельствах, то процедура Nachfrist не считается соблюденной. Соответственно, каких-либо преимуществ в плане обоснования существенности нарушения предъявление должнику неверного варианта требования об устранении нарушения не дает.
Если исправление нарушения окажется невозможным или неразумным с учетом конкретных обстоятельств и при этом требование о замене всего исполнения также окажется недопустимым по причине несущественности нарушения, невозможности и (или) неразумности замены, то кредитору ничего не останется, как либо принимать дефектное исполнение с правом требовать взыскания убытков или уменьшения цены, либо расторгать договор, если нарушение достаточно существенно, чтобы оправдать такой способ защиты без учета фактора соблюдения процедуры Nachfrist.
При этом неустранимость нарушения как путем исправления, так и путем замены исполнения может учитываться при оценке существенности нарушения в рамках критерия значительности негативных последствий нарушения или в виде отдельного релевантного фактора. Но это отнюдь не должно означать, что неустранимость нарушения автоматически подтверждает его существенность и обосновывает расторжение. Как мы уже отмечали, при оценке существенности нарушения следует принимать во внимание целый комплекс зачастую разнонаправленных факторов. Поэтому если нарушение является неустранимым, но значительного ущерба интересам кредитора не приносит или затрагивает лишь крайне незначительную часть договорных обязательств, то, приняв во внимание и другие значимые факторы, суд может вполне прийти к выводу о несущественности нарушения и недопустимости расторжения. Как постановил недавно Верховный суд Германии, рассматривая один из споров с применением Венской конвенции 1980 г., неустранимость нарушения не является единственным достаточным основанием для констатации существенности нарушения и отнюдь не всегда означает существенность нарушения <453>.
--------------------------------
<453> Подробное изложение сути дела см.: Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 - 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).
Кроме того, следует помнить, что кредитор отнюдь не обязан соблюдать данную процедуру и требовать устранения нарушения в той или иной форме и может сразу расторгнуть договор, если нарушение носит существенный характер применительно к праву на расторжение, и кредитор безвозвратно утрачивает интерес в сохранении договора. Но во многих случаях кредитор не может быть уверенным в том, что он легко докажет существенность нарушения при оспаривании расторжения со стороны должника. Поэтому в случае если интерес в сохранении договора еще полностью не утерян, кредитору разумнее соблюсти процедуру Nachfrist и потребовать устранения нарушения в разумный срок. При этом, как теперь становится очевидным, кредитор должен выбрать правильный вариант данного требования.
Безусловно, применение данных правил потребует более детальной доктринальной проработки, так как многие важнейшие аспекты (например, определение разумности, адекватности, затруднительности и возможности использования того или иного варианта устранения нарушения, определение принципа существенности применительно к требованию о замене исполнения и др.) могут вызывать множество споров. Так, следует определить, с точки зрения чьих интересов (кредитора или должника) будет определяться разумность требования об исправлении дефекта. Какую роль здесь будет играть расчет затрат? Как быть, если оба варианта устранения возможны, но затраты должника на замену исполнения (субсидиарный вариант) существенно выше его затрат на исправление дефекта (приоритетный вариант)? Возможно ли в таком случае изменение приоритетности? И как быть, если кредитор все же потребовал в такой ситуации исправления нарушения? Будет ли такое требование приводить к соблюдению кредитором процедуры Nachfrist? Отвечать на все эти вопросы вряд ли разумно с учетом темы настоящего исследования. Поэтому мы оставим их за скобками.
Кроме того, в специальных нормах, посвященных отдельным видам договоров, можно предусмотреть те или иные особенности устранения нарушения с учетом специфики данного договора. Наша задача сейчас - выработать общие правила, которые могли бы выступить в качестве ориентира, действующего по умолчанию при отсутствии специальных указаний об обратном.
§ 4. Требование об устранении нарушения
как юрисдикционный способ защиты
Выше мы подробно говорили о праве кредитора заявить требование об устранении нарушения в разумный срок и рассматривали данное требование в качестве элемента института Nachfrist. Иначе говоря, для нас было важно не столько само требование, сколько те юридические возможности, которые его предъявление предоставляет кредитору.
Но нельзя забывать и о том, что у кредитора может возникнуть желание перевести данные требования в разряд исковых и обратиться с ними в суд. Во всех ли случаях это возможно?
Для ответа на данный вопрос следует осуществить правильную квалификацию данных требований. На наш взгляд, очевидно, что речь идет о требованиях, направленных на обеспечение реального исполнения обязательства, т.е. на принуждение должника к выполнению договора. Соответственно, как требование об исправлении допущенного нарушения без замены всего исполнения, так и требование о замене