"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

достаточно слабой доктринальной разработанности вопросов расторжения договоров воплощение этой вполне здравой идеи выглядит крайне неудовлетворительно. В каждом конкретном случае нужно сильно постараться, чтобы довести до ума отдельные попытки законодателя уточнить принцип существенности и скоординировать их с общим правовым режимом расторжения с целью достижения наиболее разумного и экономически оправданного результата. В этой связи приходится признать, что практически все нормы части второй ГК, касающиеся права кредитора на судебное расторжение или односторонний отказ от договора и затрагивающие вопросы допустимости такого средства защиты, некорректны и требуют согласования и приведения в соответствие с общей доктриной расторжения нарушенного договора, когда таковая будет сформирована.
§ 26. Ограничение принципа существенности нарушения
в силу соглашения сторон
В силу общего принципа свободы договора ограничение или исключение принципа существенности нарушения может быть включено в текст договора. При этом стоит обратить внимание на само волеизъявление сторон. Оно не должно оставлять сомнений и разночтений в отношении истинных намерений сторон.
Если стороны в договоре указали на право покупателя отказаться от договора в случае того или иного нарушения (например, просрочки в поставке товара), то так же как и в случае с аналогичными нормами закона, указывающими на виды нарушения, дающие кредитору право на расторжение (ст. ст. 619 - 620 ГК), следует считать, что стороны никак не ограничили и не исключили таким условием договора принцип существенности нарушения. По сути, включать такого рода условия в договор не имеет особого смысла, так как кредитор все равно должен будет доказать существенность нарушения, а также он вправе расторгнуть договор и в случае других нарушений, не упомянутых данным соглашением, но имеющих существенный характер.
Если стороны прямо указали, что то или иное нарушение предполагается (презюмируется) существенным, то следует считать, что принцип существенности нарушения также не исключается, но ограничивается: бремя доказывания несущественности перекладывается на должника.
Но стороны вправе и вовсе исключить принцип существенности, указав, в частности, на то, что кредитор вправе расторгнуть договор при малейшем или любом нарушении того или иного условия, или прямо указав на неприменение требования существенного нарушения. Если волеизъявление сторон на предоставление кредитору права расторгнуть договор даже за самое незначительное отступление прямо и недвусмысленно выражено, в силу принципов диспозитивности гражданского права, свободы договора и автономии воли сторон суд вынужден исключить применение принципа существенности нарушения и одобрить расторжение.
При этом с практической точки зрения могут вызывать вопросы такие формулировки договора, которые прямо называют те или иные условия существенными. В случае, когда мы встречаем такие оговорки в законодательстве (например, ст. 475 ГК), мы отказываемся признавать, что они полностью исключают принцип существенности нарушения, и выходим из положения, признавая за ними роль правовой презумпции: если нарушение подпадает под соответствующую норму закона, оно предполагается существенным, пока должник не доказал обратное. Но как быть, если такого рода условие включено в договор? Например, в договоре указано, что просрочка поставки в течение 20 дней является существенным нарушением. На наш взгляд, в такого рода случаях суд должен оценивать истинное намерение сторон. Что таким волеизъявлением имели в виду стороны? Исключения принципа существенности? Или переложения бремени доказывания? Суд должен попытаться понять истинные намерения сторон.
С учетом отмеченных сложностей участникам гражданского оборота следует порекомендовать выражать свою волю как можно более четко, чтобы ни у кого не оставалось сомнений в отношении их истинных намерений. В частности, при желании исключить принцип существенности нарушения как ограничитель права кредитора на расторжение нарушенного договора сторонам следует указать прямо, что любое или малейшее нарушение договора признается существенным и дает кредитору неограниченное право на расторжение договора.
Глава 2. ТРЕБОВАНИЕ ОБ УСТРАНЕНИИ НАРУШЕНИЯ
В ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ЛЬГОТНЫЙ СРОК (NACHFRIST)
В КОНТЕКСТЕ ВОПРОСА О СУЩЕСТВЕННОСТИ НАРУШЕНИЯ
§ 1. Обоснование общего правила о Nachfrist
Исходя из принятия отечественным правом принципа существенности нарушения кредитор, будучи наделенным законом или договором правом на односторонний отказ от нарушенного договора, может воспользоваться им по своему усмотрению, если при этом нарушение достаточно серьезно, чтобы быть квалифицировано как существенное. Данная возможность сама по себе является очень эффективным механизмом защиты прав кредитора. Но в ряде случаев наделение кредитора правом на односторонний отказ может в некоторой степени нарушить баланс интересов сторон, предоставить кредитору чрезмерные возможности и спровоцировать неадекватное ущемление прав должника. Это связано в первую очередь с тем, что призванная ограничить произвол кредитора оговорка о существенности нарушения как необходимом условии для расторжения не всегда эффективно работает.
Дело в том, что на практике кредитор не обязан никому доказывать существенность нарушения и может просто объявить об одностороннем отказе в любой момент после нарушения. По идее должник может оспорить такой отказ в суде, подняв тем самым вопрос о существенности. Но для этого необходимо предъявлять иск, платить государственную пошлину, нести иные расходы, связанные с судопроизводством, не будучи до конца уверенным в том, что суд поддержит позицию должника. Более того, в реальности у должника не так уж и много эффективных средств принуждения кредитора к исполнению договорных обязательств в натуре. Ведь на практике суды очень часто отказывают в иске о присуждении к исполнению обязательства в натуре в тех случаях, когда требование не носит денежный характер <444>. Понимая это, не всякий должник пойдет в суд оспаривать осуществленный кредитором односторонний отказ. И кредиторы знают об этом. Поэтому, если кредитор решил произвольно и без достаточных оснований отказаться от договора в связи с незначительным нарушением, допущенным должником, фактор существенности нарушения не всегда будет в должной мере предостерегать кредитора от неадекватного использования своего права на односторонний отказ и тем самым препятствовать злоупотреблению этим правом.
--------------------------------
<444> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 141 - 175.
С другой стороны, правило о допустимости расторжения при существенном нарушении несет в себе значительное неудобство и для кредитора, так как применение принципа существенности нарушения малопредсказуемо. Безусловно, выявление всех значимых факторов, которые следует оценивать с целью определения их соразмерности расторжению, поможет сделать решение вопроса о существенности нарушения несколько более транспарантным и предсказуемым. Но тем не менее нельзя отрицать, что значительную роль здесь играет усмотрение суда. Это, в свою очередь, создает серьезные риски для кредитора, который после осуществления расторжения может считать себя свободным распоряжаться своими активами, средствами, временем и усилиями по собственному усмотрению. Успешное оспаривание расторжения должником по причине несущественности нарушения может создать для кредитора риск значительных убытков и вызвать массу осложнений. В силу того что кредитор, односторонним образом расторгающий договор, не может быть в большинстве случаев уверен в обоснованности расторжения на сто процентов, возникает нежелательная в экономике неопределенность и непредсказуемость, которые могут сковать деловую активность кредитора.
Данные негативные аспекты применения права на односторонний отказ являют собой обратную сторону тех удобств, которые предоставляет это право кредитору. Тем не менее возникает вопрос о возможности включения в правовой режим расторжения договора дополнительного ограничителя, призванного сбалансировать интересы сторон и дополнительно защитить соответствующие интересы как кредитора, так и должника. Этот вопрос приобретает еще большую актуальность, если учесть, что сфера применения одностороннего отказа в случае принятия расширительного толкования п. 2 ст. 405 ГК, а также учитывая большое количество специальных норм Особенной части ГК и широкое распространение договорных оговорок о праве одностороннего отказа, крайне расширилась.
В этой связи очень важным считаем вопрос о возможности имплементации в российском праве исконно немецкого института Nachfrist, т.е. предупреждения, высылаемого должнику, прежде чем кредитор воспользуется правом на односторонний отказ. С учетом расширения сферы применения одностороннего отказа было бы вполне разумно рассмотреть вопрос о целесообразности введения в отечественное правовое регулирование нормы о соблюдении процедуры Nachfrist.
Теоретически высылаемое должнику предупреждение, в котором указывается разумный срок для устранения нарушения, может четко продемонстрировать должнику намерения кредитора и даст ему последний шанс на сохранение договора. При этом по истечении срока, указанного в предупреждении, кредитор может как реализовать свое право на односторонний отказ, сообщив об этом должнику соответствующим уведомлением, так и продолжать настаивать на реальном исполнении. Причем было бы вполне допустимо направлять должнику предупреждение, совмещенное с заявлением о расторжении, в котором указывалось бы на необходимость устранения допущенных должником нарушений с оговоркой о том, что в случае, если это не произойдет, договор автоматически будет считаться расторгнутым, т.е. будет реализовано право кредитора на односторонний отказ.
Механизм Nachfrist внес бы в практику одностороннего отказа недостающую долю определенности и предсказуемости. Отказ от договора перестал бы быть для должника неожиданным и неприятным сюрпризом. У должника появился бы шанс сохранить договор в силе. А не устранив нарушение в дополнительный льготный срок, должник должен был бы винить исключительно себя самого, так как неисполнение требования кредитора в льготный срок лишало бы должника права оспаривать расторжение или по крайней мере серьезно уменьшало бы его шансы на оспаривание расторжения по причине несущественности.
Таким образом, немецкий институт мог бы сделать применение кредитором такого средства защиты, как расторжение нарушенного договора, более предсказуемым с точки зрения интересов как должника, который получал бы второй шанс на исполнение договора, так и самого кредитора, который тем самым снимал или уменьшал бы риск оспаривания расторжения.
Но для любого правопорядка, решившего имплементировать институт Nachfrist, встает одна и та же проблема выбора между различными моделями имплементации.
В зарубежном праве можно выделить две основные модели.
Согласно первой модели кредитор обязан предоставлять должнику дополнительный льготный срок. Согласно немецкой классической схеме, действовавшей долгое время до последних изменений законодательства в 2002 г., кредитор был обязан давать должнику второй шанс в случае просрочки, но не был обязан соблюдать данную процедуру в случае ненадлежащего исполнения. Впоследствии эта обязанность в ст. 323 ГГУ новой редакции была распространена и на случаи ненадлежащего исполнения. Сейчас обязательность соблюдения данной процедуры корректируется целым рядом исключений, предусмотренных в ст. 323 ГГУ. Тем не менее взятая как веберовский идеальный тип данная модель имеет существенное преимущество. Она серьезным образом стабилизирует применение кредитором такого средства защиты, как расторжение. Кредитор всегда обязан соблюдать процедуру Nachfrist, независимо от характера нарушения, что дает должнику определенные гарантии нерасторжения кредитором договора без предоставления должнику шанса устранить нарушение и сохранить договор. Неудивительно, что при таком подходе немецкому законодателю оказался не нужен и принцип существенности нарушения. Серьезно рассмотрев вопрос о необходимости имплементации данного принципа в новое обязательственное право Германии, разработчики недавней реформы решили не идти в ногу с современными тенденциями развития договорного права и не включили в ГГУ норму о существенности нарушения как условии допустимости расторжения, имея в виду, что интересы должника и без того достаточно защищены обязательностью процедуры Nachfrist для кредитора.
Но у такой модели, взятой в чистом виде, без учета многочисленных исключений, есть два существенных недостатка. Во-первых, она допускает в некоторых случаях явную несправедливость, когда кредитор, выполняя процедуру Nachfrist, получает право отказаться от договора в случае абсолютно незначительного нарушения договора. Но очевидно, что если товар, например, имел абсолютно ничего не значащие дефекты, которые не могли сказаться на его коммерческой стоимости или иным образом ущемить интересы кредитора, то соблюдение кредитором процедуры Nachfrist не должно позволять ему расторгать договор хотя бы потому, что исправление дефектов не всегда возможно осуществить в разумные сроки и при разумных расходах и, кроме того, некоторые дефекты по природе носят неустранимый характер. К чести немецкого законодателя он осознал данную проблему и в п. 5 ст. 323 ГГУ все же указал на то, что соблюдение процедуры Nachfrist не дает кредитору права на расторжение, если нарушение было незначительным.
Во-вторых, первая модель может существенным образом ущемить интересы кредитора. Ведь в некоторых случаях нарушение должника приводит к тому, что кредитор сразу же теряет интерес в исполнении договора и не желает принимать исполнение в какой-либо дополнительный срок. Например, покупатель намеревается закупить товар у целого ряда поставщиков с условием отгрузки на борт его судна в определенном порту. Один из поставщиков пропускает срок отгрузки, а в результате покупатель вынужден отправлять судно без товара данного поставщика. Специально снаряжать судно для данной отгрузки в отдельности не имеет никакого экономического смысла. Поэтому очевидно, что покупатель в такой ситуации может безвозвратно потерять интерес в сохранении договора с просрочившим поставщиком. Неразумно в такой ситуации заставлять его предоставлять поставщику возможность устранить нарушение в дополнительный срок и тем самым обязывать себя принимать уже просроченное исполнение. Таким образом, очевидно, что в случае бесповоротной утери интереса у кредитора в сохранении договора несправедливо обязывать его предоставлять должнику второй шанс. Очевидность данной мысли подтолкнула немецкого законодателя предусмотреть в п. 2 ст. 323 ГГУ целый набор исключений из правила об обязательности процедуры Nachfrist для кредитора, в частности, указав на отсутствие такой обязанности в ситуации,