"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

в первую очередь применительно к расторжению договора, так как сейчас, исходя из буквы закона, кредитор может расторгнуть договор, даже если исключительно он виноват в нарушении. Отдельные нормы Особенной части ГК в ряде случаев восполняют данный пробел. Так, согласно п. 2 ст. 713 ГК заказчик не вправе отказаться от оплаты выполненной работы (т.е., по сути, не вправе отказаться от исполнения договора) по причине некачественности результата работ, если это нарушение вызвано недостатками предоставленного заказчиком материала. Но такие нормы могут восполнить пробел, возникающий в связи с отсутствием в законе общей нормы, только частично.
Видимо, имело бы смысл, помимо включения в ГК предлагаемой общей нормы, конкретизировать ее применение по отношению к расторжению договора, установив, что кредитор не вправе расторгнуть договор, если он исключительно или преимущественно виновен в том, что должник допустил данное нарушение. Так, специальная норма о запрете на расторжение в случае, когда кредитор преимущественно или единолично несет ответственность за нарушение должником договора, сейчас прямо закреплена в п. 6 ст. 323 ГГУ.
Но в отсутствие в российском Гражданском кодексе как общей, так и только что предложенной специальной нормы, которая могла бы ограничить право кредитора на расторжение в случае, если он частично или преимущественно виноват в произошедшем нарушении, мы предлагаем включить данный фактор в рамки принципа добросовестности. Согласно такому подходу действия кредитора, расторгающего договор в такой ситуации, будут квалифицироваться как злоупотребление правом и считаться недобросовестностью. При этом нужно понимать, что сама вина кредитора в нарушении может как быть, так и не быть проявлением недобросовестности. Но расторжение договора за нарушение, в котором виноват кредитор, - это недобросовестность по определению. На то, что запрет на расторжение в случае вины кредитора в нарушении вытекает напрямую из принципа недопустимости злоупотребления правом, указывается и в зарубежной литературе <433>.
--------------------------------
<433> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 432.
В целях обеспечения максимальной гибкости данного подхода следует признать, что недобросовестность кредитора может приниматься во внимание при оценке существенности нарушения. В результате мы получаем решение вопроса, которое позволяет принять во внимание вину кредитора и ее степень как один из факторов и соотнести его с иными факторами (значительностью нарушения и его последствий, добросовестностью должника и др.). Так, например, кредитор может быть лишь частично виноват в допущенном должником нарушении, но степень его вины несопоставима со значительностью самого нарушения или с теми негативными последствиями, которые были вызваны нарушением. Кроме того, возможны ситуации, когда недобросовестность присутствует в действиях обеих сторон. В этих ситуациях суд должен иметь возможность взвесить все указанные выше факторы, включая и вину кредитора, дабы определить существенность нарушения и справедливость осуществленного кредитором расторжения.
Кроме того, следует учесть, что при оценке существенности нарушения суд должен принимать во внимание недобросовестность кредитора и в более широком формате, включая сюда не только попытку расторжения договора при вине кредитора в нарушении, но и иные действия кредитора в период заключения или исполнения договора, не соответствующие принципу добросовестности. Таким образом, следует включить фактор добросовестности кредитора в число факторов, учитываемых при определении существенности нарушения.
Нам могут возразить, что мы слишком далеко уходим от буквального значения понятия существенности нарушения. Ведь анализ действий кредитора не имеет прямого отношения к характеристике нарушения. На это следует отметить, что мы идем на некоторое нарушение семантики использованных законом понятий не от хорошей жизни, а от безысходности. Раз наш закон знает только одно основание для ограничения права кредитора на расторжение (существенность нарушения), мы вынуждены расширять сферу применения данного института за счет тех "забытых" законодателем факторов, которые, возможно, и не вытекают напрямую из смысла понятия существенности нарушения, но, безусловно, требуют какого-либо правового воплощения. Именно поэтому в нашем представлении существенность нарушения вбирает в себя столь пестрый набор различных факторов.
§ 17. Неоднократность нарушения
(определение существенности по совокупности)
Выше мы анализировали ситуацию, когда кредитор пытается расторгнуть договор в связи с тем или иным его нарушением. Можно представить себе такую ситуацию, когда должник допустил несколько нарушений одного и того же договора (например, не поставляет товар неоднократно) и отдельно взятое нарушение на существенность "тянуть" не будет. Возможна ли констатация существенности нарушения по совокупности?
Представим себе другую ситуацию, когда поставщик отгружает некачественный товар с просрочкой. По сути, поставщик совершает два нарушения - по сроку и качеству. Каждое из них может быть не столь значительным, но взятые вместе они могут привести к утере у кредитора интереса в продолжении договора. Допустима ли такая логика?
На наш взгляд, ответ на данные вопросы должен быть утвердительным. Для получения такого вывода не обязательно ходить далеко в уголовное право за аналогиями. Достаточно просто опереться на общеправовой принцип соразмерности нарушения и санкции. Очевидно, что лицо, несколько раз нарушившее право, должно нести большую ответственность, чем если бы оно нарушило право лишь раз. Если бы кредитор взыскивал убытки или неустойку, то он взыскал бы их отдельно по каждому нарушению. Но раз кредитор выбирает такой способ защиты своих прав (расторжение), который не может быть раздельно применен к каждому из допущенных нарушений, то принцип соразмерности как раз и проявляется в том, что суду позволяется принимать в качестве обоснования существенности нарушения и допустимости расторжения не одно из допущенных нарушений, а все. Соответственно, оцениваться должен общий ущерб интересам кредитора, причиненный всеми нарушениями, а также общая степень нарушенности договора с учетом всех допущенных нарушений.
При этом тот факт, что должник нарушил договор неоднократно, делает более вероятным признание расторжения обоснованным, но не устраняет возможность обратного исхода, если доводы должника о незначительности самих нарушений, отсутствии значительного ущерба, своей особой заинтересованности в сохранении договора или вине кредитора возобладают.
Признают возможность кумулятивной оценки существенности нарушения и многие западные исследователи <434>.
--------------------------------
<434> Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (may 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).
При этом следует признать, что при определении существенности нарушения по совокупности могут приниматься во внимание не только нарушения основного договорного обязательства, но и те нарушения, которые касаются всевозможных дополнительных договорных обязанностей (например, обязанность уведомить об отгрузке, обязанность сообщить об утрате предмета залога, обязанность предоставить отчет комиссионера). Кроме того, в принципе лить воду на мельницу кредитора, пытающегося обосновать существенность нарушения, может и нарушение дополнительного охранительного обязательства уплатить договорную неустойку за допущенное нарушение или выплатить согласованный размер убытков, вызванных этим нарушением. В российской литературе как-то не принято говорить о неуплате неустойки в добровольном порядке как о нарушении договорного обязательства со всеми вытекающими последствиями. Тем не менее очевидно, что обязательство по уплате и законной или договорной неустойки, и процентов годовых, и согласованных сторонами убытков является гражданско-правовым обязательством, хотя и носящим дополнительный и несколько специфический характер, проявляющийся в изначальной спорности размера данного обязательства в силу возможностей аннуляции самого обязательства по причине освобождения должника от ответственности (ст. 401 ГК) или снижения размера обязательства в силу ст. 404 или ст. 333 ГК <435>. Данный вывод особенно очевиден в тех случаях, когда эффект осуществляемого покупателем расторжения направлен не в отношении данной партии, а исключительно на будущее и имеет целью прекращение договора в отношении тех партий, поставка и оплата которых запланирована на будущее <436>. В данном случае фактор неисполнения обязательства по уплате неустойки или согласованных сторонами убытков будет тесно связан с вышеописанным фактором утери доверия к должнику.
--------------------------------
<435> Если, например, поставщик, обязанный осуществить несколько отгрузок, просрочил поставку одной из партий на 30 дней и покупатель, получив товар, заявил требование об уплате ему договорных пеней за незаконное использование полученной предоплаты, то уклонение поставщика от добровольной уплаты покупателю данной компенсации может стать одним из факторов, свидетельствующих в пользу существенности нарушения и допустимости расторжения. Ведь помимо того, что должник совершил нарушение договора в виде просрочки исполнения основного обязательства, он нарушил и свое дополнительное договорное обязательство по уплате начисленной неустойки. А значит, по сути, налицо не одно, а два нарушения условий договора, что открывает перед нами теоретическую возможность применения фактора неоднократности нарушения при обосновании существенности нарушения.
<436> О различных сценариях расторжения речь пойдет в главе об особенностях расторжения длящихся делимых договоров (гл. 6 разд. V).
Предложенный вариант вовлечения фактора неоднократности нарушения в правовое регулирование расторжения договора позволяет оценивать данный фактор в совокупности с другими обстоятельствами дела и иными значимыми факторами. Очевидно, что сам по себе фактор неоднократного нарушения договора еще не гарантирует признания существенности нарушения, так как имеющие место нарушения могут быть крайне незначительными или не влечь значительных негативных последствий.
§ 18. Публичный характер нарушенного договора
Как известно, российский Гражданский кодекс в ст. 426 вводит институт публичного договора. Согласно п. 1 ст. 426 ГК "публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.)". Далее в этой же статье указывается на то, что "отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается" (п. 3 ст. 426 ГК). При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора данная организация может быть принуждена через суд к заключению договора.
В связи с наличием в российском праве подобного института неминуемо возникает вопрос о возможности расторжения публичного договора в случае, когда потребитель нарушает условия публичного договора. С точки зрения буквы закона ст. 426 ГК не вводит никаких ограничений в отношении права кредитора расторгать нарушенный договор. Тем не менее, взглянув на сущность складывающихся отношений, может возникнуть некоторое сомнение. Если коммерческая организация действительно обязана заключить договор с любым обратившимся к нему лицом, то в принципе после расторжения нарушенного договора должник, допустивший нарушение, может вновь обратиться с офертой к пострадавшей коммерческой организации и принудить ее через суд к заключению нового договора, причем на общих условиях. Данная коллизия может повторяться сколько угодно долго. Должник не платит за оказанные ему услуги, выполненные работы или полученные товары, кредитор в ответ расторгает договор, а должник требует заключения договора на новый период... Безусловно, наибольшую актуальность данная проблема приобретает в отношении длящихся договоров, где, ставя вопрос о расторжении договора, кредитор, как правило, имеет в виду не прекращение обязательства по оплате уже оказанных услуг, выполненных работ или отгруженных товаров, а прекращение договорных обязательств сторон исключительно на будущее.
Данная проблема может подтолкнуть нас к выводу о том, что публичный договор не может быть расторгнут, даже если он был существенно нарушен потребителем. Если природа такого договора не предполагает возможность отказа от заключения договора, то, возможно, это подразумевает и невозможность отказа от исполнения уже заключенного договора. Судебно-арбитражная практика показывает, что суды иногда готовы принимать во внимание публичный характер договора при оценке допустимости расторжения при его нарушении <437>.
--------------------------------
<437> См., например: Постановление ФАС Московского округа от 10 апреля 2003 г. N КГ-А41/1987-03.
Очень похожий вопрос уже однажды разбирался Конституционным Судом РФ <438>. Речь шла о признании неконституционным возможного использования исполнителем своего права на беспричинный отказ от исполнения договора возмездного оказания медицинских услуг (ст. 782 ГК). Конституционный Суд признал, что "обязательность заключения публичного договора, каковым является договор о предоставлении платных медицинских услуг, при наличии возможности предоставить соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по договору, если у него имеется возможность исполнить свои обязательства (предоставить лицу соответствующие услуги), поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правового значения".
--------------------------------
<438> Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. N 115-О.
Но повременим с выводами... В рассмотренном определении Конституционного Суда сделанный вывод о том, что публичный характер договора парализует возможность использования одной из сторон своего права на произвольный выход из договора, не вызывает вопросов. Но это отнюдь не означает, что в случае, когда расторжение имеет вполне уважительную причину (нарушение договора), суд должен также отказывать пострадавшей от нарушения стороне в таком праве, руководствуясь исключительно публичным