"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

средства, которые в случае расторжения договора оказываются его прямыми убытками, которые он не сможет ни на кого переложить. Кроме того, расторжение кредитором договора может причинять должнику и иные убытки (упущенную выгоду, штрафные санкции, наложенные третьими лицами, и т.д.). И во многих случаях эти потери должника от расторжения могут быть значительно выше, чем убытки, которые причиняет нарушение договора интересам кредитора. Если при этом должник освобождается от ответственности за допущенное нарушение, то право считает необходимым с точки зрения справедливости освободить должника от ответственности за убытки кредитора. Почему же право не должно в той или иной форме оберегать должника и от тех потерь, которые может причинить ему расторжение кредитором нарушенного договора?
Понятно, что данный вопрос является крайне неоднозначным и вызывает споры по всему миру, но для автора все же представляется более логичным такой подход, при котором невиновность должника в нарушении или наличие форс-мажорных обстоятельств, препятствовавших надлежащему исполнению, будут в той или иной форме приниматься в расчет при оценке существенности нарушения.
При этом, безусловно, никак нельзя поддержать идею, при которой освобождение должника от ответственности будет автоматически лишать кредитора и права на расторжение. Такое решение было бы крайне грубым и действительно предоставляло бы должнику излишнюю защиту в ущерб интересам кредитора. Кредитор должен иметь право расторгать договор, даже если должник не виноват в нарушении, в целях избежания дальнейших убытков. Более того, как уже отмечалось выше, зачастую именно невозможность возложения на должника ответственности за возникающие в связи с нарушением убытки может являться основной причиной выбора кредитором такого средства защиты, как расторжение договора.
В сложившихся условиях поле для разумного компромисса предлагает используемый нами метод определения существенности нарушения через выделение значимых факторов, которые суд может принимать во внимание при решении вопроса о существенности нарушения. Видимо, следует в качестве отдельного фактора, свидетельствующего против существенности нарушения, выделить фактор освобождения должника от ответственности. Такой прием позволит суду оценивать невиновность должника в нарушении и форс-мажорные обстоятельства в совокупности с иными значимыми факторами и находить справедливый баланс интересов сторон. Это значит, что в некоторых случаях невиновность должника в нарушении станет решающим фактором, который подтолкнет суд к признанию незаконности расторжения. В других же случаях суд признает расторжение обоснованным даже тогда, когда оно произошло не по вине должника или в связи с обстоятельствами непреодолимой силы.
На наш взгляд, такой путь вовлечения фактора освобождения должника от ответственности в рамки института расторжения нарушенного договора выглядит достаточно гибким и сбалансированным.
Но при этом следует сделать одно крайне важное уточнение. Кредитор, как правило, не знает причин, вызвавших нарушение, и не может принять фактор невиновности должника в расчет при определении существенности нарушения перед осуществлением выбора в пользу варианта одностороннего отказа от договора. Невиновность должника может всплыть лишь позднее, когда должник оспорит расторжение в суде. А как мы отмечали в самом начале нашего анализа концепции существенного нарушения, суд при оспаривании обоснованности осуществленного кредитором расторжения может принимать во внимание только те обстоятельства, свидетельствующие против существенности нарушения, которые могли быть известны кредитору в момент расторжения. Поэтому право может учитывать фактор освобождения должника от ответственности за нарушение только в том случае, если в момент расторжения кредитор был осведомлен или должен был быть осведомлен об этом извиняющем должника обстоятельстве. Если кредитор не должен был знать о невиновности должника или наличии форс-мажора, то должник впоследствии не вправе оспаривать законность расторжения, ссылаясь на эти обстоятельства, освобождающие его от ответственности.
§ 15. Недобросовестность должника
Несмотря на то что это прямо из текста ст. 450 ГК не вытекает, справедливость требует от суда принимать в расчет при оценке существенности нарушения и само качество поведения должника, нарушившего договор.
Качество поведения должника может оцениваться как в момент нарушения договора, так и в момент заключения и исполнения договора. При этом если выяснится, что должник при заключении, исполнении и нарушении договора вел себя недобросовестно, то у кредитора появляется дополнительный аргумент в пользу существенности нарушения и обоснованности расторжения. На это обстоятельство зачастую обращается внимание в зарубежной литературе <430>.
--------------------------------
<430> Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 551.
Безусловно, фактор недобросовестности должника тесно переплетается с вышеописанным фактором утраты доверия к должнику. Очевидно, что на практике ссылка на недобросовестность должника будет в большинстве случаев сочетаться с фактором утраты доверия. Тем не менее для наглядности разумно выделить его в разряд самостоятельных факторов существенности нарушения.
Что касается недобросовестности должника при нарушении договора, можно заметить следующее. Если должник не исполнил договор по каким-то вполне уважительным обстоятельствам - это одна ситуация. Если же должник вполне осознанно нарушил договор, имея все возможности его исполнить, - это совсем другая ситуация. Уважительные причины нарушения могут как являться основаниями для освобождения от ответственности (ст. 401 ГК), так и не являться таковыми. В любом случае они могут оказывать влияние на моральную оценку поведения должника, нарушающего договор. В свою очередь, низкая моральная оценка поведения должника может привести нас к выводу о наличии в действиях должника недобросовестности.
Таким образом, суд должен принимать во внимание, каким образом должник нарушил договор. А именно: было ли это нарушение совершено осознанно (умышленно) или по небрежности или недосмотру? Были ли у должника реальные возможности избежать нарушения или уважительные причины? Соответствуют ли действия должника принципу доброй совести? Ключевым понятием здесь является недобросовестность. Первые три фактора (умышленность, наличие реальных возможностей избежать нарушения или отсутствие уважительных причин) сами по себе недостаточны для того, чтобы их было необходимо учитывать при оценке существенности нарушения. Главное, чтобы действия должника подпадали под понятие недобросовестности, которая в данном случае может как вытекать из этих обстоятельств, так и проявляться в иных действиях или заявлениях должника, сопровождавших нарушение договора. Как справедливо заметил один американский судья по этому поводу в решении по делу Vincenzi v. Cerro, следует принимать во внимание не столько собственно умышленность нарушения, сколько то, насколько действия должника соответствовали стандартам добросовестности <431>.
--------------------------------
<431> Ссылка приводится по: Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2003. P. 434.
В современных условиях развития экономики и договорного права достаточно сложно игнорировать деморализацию и крайнюю рационализацию общественных отношений, а вслед за ними и права, в которое все больше вторгаются элементы экономического анализа. Как бы мы ни относились к основным положениям экономического анализа договорного права в целом и теории эффективного нарушения в частности, достаточно сложно не согласиться с тем, что нарушитель договора не может восприниматься как отверженный и быть вне закона. У предпринимателя могут быть вполне рациональные основания для умышленной просрочки или иного нарушения, обусловленные теми или иными экономическими причинами. Поэтому вряд ли разумно давать кредитору возможность расторгать договор за абсолютно незначительное нарушение только на том основании, что должник совершил его умышленно, имея реальную возможность исполнить обязательство надлежащим образом и в срок. Не все умышленные нарушения можно признать автоматически недобросовестными. Должник мог вполне умышленно идти на нарушение, имея при этом ту или иную уважительную причину. Но и не все нарушения, не имеющие уважительных причин, автоматически являются недобросовестными, так как нарушение могло произойти неосознанно. Таким образом, сами по себе взятые в отдельности факторы умышленного нарушения договора, наличия реальных возможностей не допустить нарушение или отсутствия каких-либо уважительных причин не гарантируют недобросовестность должника.
При этом следует исходить из презумпции, что должник, осознанно нарушивший договор без сколько-нибудь внятных оправданий и имевший все возможности избежать нарушения, вел себя недобросовестно. Таким образом, когда все эти три фактора имеют место одновременно, в большинстве случаев можно говорить о той или иной степени недобросовестности должника.
Кроме того, недобросовестность при нарушении договора, как мы уже сказали, может вытекать и из других обстоятельств. Например, если в вышеприведенном примере со строительством кафе подрядчик, просрочивший сдачу здания заказчику, имел на это хотя и не извиняющие с точки зрения правил об основаниях привлечения к ответственности, но вполне уважительные причины (например, его поставщик не отгрузил ему в срок материал для возведения крыши), но вел себя при этом недобросовестно и нарушал общепринятую деловую этику, то данный фактор может быть учтен судом при оценке существенности нарушения, очевидным образом увеличивая шансы кредитора на то, чтобы обосновать существенность, а соответственно, и оправданность расторжения. В данном примере недобросовестность должника может проявляться, например, в том, что он пытался ввести заказчика в заблуждение относительно причин задержки или, зная заранее о предполагаемом сроке задержки, сообщал заказчику заведомо ложную информацию о моменте предполагаемого окончания строительства.
Но, как мы выше отметили, право должно принимать во внимание не только проявления недобросовестности должника, имеющие место в связи с нарушением договора, но и недобросовестность должника, проявившуюся при заключении или исполнении договора. Нарушитель договора, в чьих действиях имела место недобросовестность, должен иметь проблемы при оспаривании расторжения по причине несущественности, независимо от того, на какой стадии проявилась недобросовестность должника.
При этом следует понимать, что недобросовестность нарушителя договора не должна являться автоматическим свидетельством в пользу существенности нарушения, а выступает исключительно как фактор, который суд может принять во внимание при оценке существенности нарушения, соотнеся его со всеми иными обстоятельствами дела и факторами, имеющими значение при определении существенности нарушения.
Как мы уже поняли, напрямую в ст. 450 ГК не говорится о возможности учета подобного рода фактора, но при желании юридическое основание для такого решения можно без труда отыскать в ст. 10 ГК.
§ 16. Учет вины кредитора и его добросовестности
Одним из многочисленных упущений российского правового регулирования средств защиты прав кредитора является пробел, возникающий в законе в отношении ситуации, когда нарушение должником договора вызвано преимущественно действиями или недобросовестным бездействием кредитора. Согласно ГК единственные близкие по своему значению нормы заложены в ст. ст. 404 - 406 ГК. Согласно ст. 404 ГК суд вправе уменьшить ответственность, если в нарушении виноваты обе стороны договора. Согласно же п. 3 ст. 405 и ст. 406 ГК просрочка должника не наступает, пока кредитор не выполнил необходимых действий по принятию исполнения или иных подобных действий, до совершения которых должник не мог исполнить свое обязательство.
Но все эти нормы не могут в полной мере применяться к ситуации, когда кредитор расторгает договор в ответ на нарушение. Статья 404 ГК говорит только об изменении размера ответственности (убытки, неустойка), но умалчивает о влиянии вины кредитора на возможность применения иных средств защиты и, в частности, права на расторжение договора. Нормы п. 3 ст. 405 и ст. 406 ГК помогают решить проблему лишь отчасти, так как регулируют только ситуацию, когда кредитор, отказываясь принимать исполнение или не совершая иных необходимых действий, вынудил должника пропустить срок исполнения. Согласно п. 3 ст. 405 ГК в результате такого поведения кредитора должник не считается просрочившим исполнение, т.е. нарушившим договор. Из этого можно сделать вывод о невозможности расторжения договора по причине просрочки, так как просрочки как нарушения договора в юридическом смысле не было в связи с тем, что кредитор не принял исполнение или не совершил иных необходимых действий. Но данное положение относится только к просрочке. В то же время нарушение может быть выражено и в виде ненадлежащего исполнения. К такого рода нарушению ст. ст. 405 - 406 ГК не применяются. Так, например, ненадлежащее исполнение договора могло состояться преимущественно из-за предоставления кредитором неверной информации.
В связи с этим приходится призвать законодателя включить в ГК общую норму, аналогичную нормам ст. 7.1.2 Принципов УНИДРУА и п. 3 ст. 8:101 Принципов ЕКП, согласно которым кредитор не вправе прибегнуть к любым средствам защиты, предусмотренным на случай нарушения должником договора, в той мере, в которой такое нарушение было вызвано действиями или упущением кредитора <432>. Такая общая норма, во-первых, в полной мере учла бы тот факт, что зачастую степень виновности кредитора в нарушении может быть разной. В каких-то ситуациях нарушение произошло в том числе и по вине кредитора, в то время как в других - преимущественно по его вине, а в третьих - исключительно по его вине. Суд, оценивающий применение кредитором того или иного средства защиты, должен оценивать их адекватность с учетом степени виновности кредитора в нарушении. Во-вторых, данная норма легализовала бы влияние вины кредитора не только в случае просрочки кредитора, но и в иных случаях, не связанных с просрочкой. В-третьих, данное правило позволило бы ограничивать права кредитора на применение любых средств защиты, а не только мер ответственности, как то предусмотрено в ст. 404 ГК.
--------------------------------
<432> Обзор зарубежного права по данному вопросу см.: Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 362.
К сожалению, рамки настоящей работы не позволяют провести подробный анализ данного крайне интересного вопроса, включая и вопрос о значении понятия вины применительно к институту вины кредитора. Нам важно лишь установить, что такое правило было бы крайне полезным и