"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

характером договора. Нельзя не видеть существенной разницы между режимом безусловного беспричинного расторжения, с одной стороны, и расторжением нарушенного договора - с другой. В последнем случае в деле имеется пострадавшая сторона, которая желает эффективно защитить свои права и избежать усугубления негативных последствий и повторения соответствующего нарушения и попрания своих прав в будущем. Допустимо ли лишать коммерческую организацию права расторгнуть договор в случае его существенного нарушения? Если отвечать на этот вопрос утвердительно, мы существенно ограничим возможности и права пострадавшего от нарушения кредитора, что может существенно усугубить его положение, спровоцировать повторение нарушения, необоснованно нарушить разумный баланс интересов сторон и в конечном итоге будет попустительствовать новым нарушениям договора. Какой резон должнику платить вовремя, если он уверен в том, что договор ни при каких обстоятельствах не будет с ним расторгнут? На наш взгляд, право не должно создавать стимулы к противоправному поведению.
Представляется разумным исходить из того, что публичный характер договора не препятствует возможности его расторжения в случае существенности нарушения. В литературе можно встретить отражение аналогичного подхода. Так, В.В. Витрянский отмечает, что такой публичный договор, как договор энергоснабжения, может быть расторгнут энергоснабжающей организацией при его существенном нарушении со стороны абонента <439>.
--------------------------------

<439> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. М., 2003. С. 172.
При принятии иного подхода все, что оставалось бы коммерческой организации, передавшей товар, выполнившей работы или оказавшей услуги, это требовать погашения денежной задолженности и продолжать исполнять договор, несмотря на продолжительность просрочки и размер накопившегося долга. Приостановление встречного исполнения может быть юридически заблокировано в силу того, что обязательство по оказанию услуг, выполнению работ или поставке товаров в новый период в строгом смысле не является встречным по отношению к задолженности за товары, работы или услуги, поставленные (выполненные или оказанные) в предыдущий период <440>. При этом реальные возможности взыскания задолженности со многих фирм и граждан в России зачастую являются крайне призрачными. При наличии серьезной неуверенности в том, что образовавшаяся задолженность когда-нибудь вообще будет погашена, а также в отсутствие гарантий того, что ситуация с неплатежом не повторится в новый период, коммерческая организация должна иметь право не увеличивать свои убытки и отказаться продолжать поставку товаров, выполнение работ или оказание услуг. Иначе коммерческая организация была бы обречена на поставку товаров, оказание услуг и выполнение работ себе в убыток. Учитывая возмездный характер договорных отношений, такое попрание интересов одной из сторон договора не имеет под собой достаточного рационального основания.
--------------------------------
<440> Хотя, безусловно, вопрос о встречности и возможности использования такого механизма защиты, как приостановление встречного исполнения в отношении данного случая, требует серьезного изучения. Возможно, формальный подход здесь не является наиболее разумным. Более детально данный вопрос в рамках настоящей работы разбираться не будет в силу его отвлеченности от темы нашего исследования.
Тем не менее вышеотмеченная специфика публичного договора, делающая для коммерческой организации обязательным заключение нового публичного договора, на наш взгляд, может учитываться при определении существенности нарушения как фактор, свидетельствующий против существенности. Иначе говоря, суд должен более осторожно относиться к расторжению публичного договора. Факторы, указывающие на существенность нарушения, должны соотноситься с тем обстоятельством, что договор носит публичный характер.
Включение такого фактора, как публичный характер договора, в список релевантных факторов, учитываемых при определении существенности нарушения, представляется нам достаточно гибким компромиссным решением, которое может несколько ограничивать право коммерческой организации на расторжение нарушенного потребителем договора, но не настолько, чтобы вовсе лишить ее возможности прекратить нарушенный договор в тех случаях, когда нарушение настолько значительно, что это обстоятельство перевешивает фактор публичности договора.
Предложенное решение дает коммерческой организации право на расторжение нарушенного публичного договора, но не решает вопрос о том, каким образом должна быть урегулирована ситуация, когда нарушитель после расторжения требует заключения нового договора, не погасив уже имеющейся задолженности. В отношении данной проблемы было бы уместным правило о невозможности требовать заключения нового аналогичного договора до погашения задолженности по расторгнутому договору. В настоящих условиях такое решение может быть достигнуто путем применения ст. 10 ГК (злоупотребление правом). В случае предъявления потребителем, не погасившим долг по предыдущему расторгнутому договору, требования о понуждении коммерческой организации к заключению аналогичного публичного договора в суд истцу может быть отказано в иске со ссылкой на его недобросовестность и злоупотребление правом.
§ 19. Неустранение должником нарушения
в дополнительный срок
(соблюдение кредитором процедуры Nachfrist)
Этот вопрос будет детально обсуждаться в гл. 2 разд. IV. Скажем лишь, что с точки зрения разумности, если кредитор не получил исполнение или получил ненадлежащее исполнение, но предоставил должнику шанс устранить нарушение и сохранить договор в силе, а должник проигнорировал данную возможность или его попытка устранить нарушение провалилась, то данное обстоятельство не может не учитываться в рамках принципа существенности нарушения в тесной взаимосвязи с иными перечисленными выше факторами.
§ 20. Непредоставление должнику возможности
устранить нарушение
(несоблюдение кредитором процедуры Nachfrist)
Если нарушение могло быть устранено должником, то расторжение договора кредитором без предоставления должнику шанса устранить нарушение может свидетельствовать против существенности нарушения, а значит, и против обоснованности расторжения. Более подробно данный фактор будет обсуждаться в следующей главе.
§ 21. Готовность должника устранить нарушение
Если произошло ненадлежащее исполнение в такой форме, которая теоретически позволяет устранить нарушение, то при оценке существенности нарушения с точки зрения разумности и справедливости достаточно сложно игнорировать такой фактор, как готовность должника устранить нарушение в разумный срок. Если должник до получения от кредитора заявления о расторжении заявит ему о своей готовности устранить нарушение, то данный фактор должен учитываться при оценке существенности нарушения, если кредитор решит расторгнуть договор, не давая должнику шанс устранить нарушение. Более подробно данный фактор будет обсуждаться в следующей главе применительно к теории запроса.
§ 22. Неустранимость ненадлежащего исполнения
Если произошло ненадлежащее исполнение, то при оценке существенности нарушения достаточно сложно игнорировать вопрос о том, возможно ли устранение нарушения в данном случае. Если нарушение неустранимо, т.е. не может быть устранено ни самим кредитором, ни должником, то у кредитора нет возможности облегчить себе процесс обоснования существенности нарушения путем соблюдения процедуры Nachfrist. Но при этом сам факт неустранимости нарушения должен приниматься во внимание при оценке существенности нарушения. Фактор неустранимости нарушения тесно связан с фактором значительности нарушения как такового. Поэтому в принципе он может и не выводиться в законе специально, но должен обязательно подразумеваться при оценке значительности нарушения как фактора, влияющего на существенность нарушения. Более подробно данный фактор будет обсуждаться в следующей главе.
§ 23. Легкая исправимость нарушения силами кредитора
Если имеет место ненадлежащее исполнение, то следует принимать во внимание и такой фактор, как наличие у кредитора возможности легко и без значительных неудобств, временных или имущественных затрат исправить нарушение своими силами. Если нарушение может быть легко, быстро и недорого исправлено самим кредитором, то предоставление кредитору права на расторжение договора может оказаться несправедливым, в особенности при наличии сильной заинтересованности должника в сохранении договора. Данный фактор тесно связан с фактором значительности нарушения. Поэтому в принципе он может и не выводиться в законе отдельно, но в любом случае должен подразумеваться при оценке существенности нарушения. Более подробно данный фактор будет обсуждаться в § 15 гл. 2 разд. IV.
§ 24. Бремя доказывания
В связи с применением принципа существенности нарушения возникает крайне важный процессуальный вопрос, который невозможно обойти, так как его решение имеет большое значение применительно к правовому режиму расторжения договора. Необходимо определить, на ком лежит бремя доказывания. Должен ли кредитор доказывать существенность нарушения? Или, наоборот, должник обязан представить доказательства несущественности нарушения, дабы обосновать недопустимость расторжения?
На наш взгляд, наиболее разумным будет возложение бремени доказывания на кредитора. Такой подход находит поддержку и в западной литературе применительно к тексту Венской конвенции 1980 г. <441>.
--------------------------------
<441> Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (may 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).
Во-первых, с формальной точки зрения каждая сторона, как известно, доказывает те обстоятельства, на которые она ссылается. Расторжение договора возможно по общему правилу только в случае существенного нарушения или в иных случаях, предусмотренных в законе. В остальных случаях расторжение без согласия должника недопустимо. Таким образом, раз законодатель говорит о существенности нарушения как о единственном условии допустимости расторжения, а ст. 310 ГК по общему правилу запрещает односторонний отказ от договора, кредитор, пожелавший осуществить расторжение, должен обосновать расторжение, доказав существенность нарушения (ст. 450 ГК).
Во-вторых, как мы уже поняли, в критерии существенности нарушения выделяется несколько факторов. Оказывается, что большинство из них связаны так или иначе с кредитором, оценивая негативные последствия нарушения для его интересов. При этом у должника нет реальных возможностей оценить значительность последствий нарушения, без которых, как правило, существенность нарушения не определяется. Как должник может узнать о том, лишило ли данное нарушение кредитора того, на что он был вправе рассчитывать? Откуда должнику известно о том, на что, собственно, кредитор рассчитывал при заключении договора? Эти обстоятельства известны только кредитору. Поэтому кредитор теоретически обладает большей полнотой информации о существенности нарушения, чем должник. Соответственно, именно он должен обосновывать существенность нарушения. Даже такой, на первый взгляд связанный с должником, фактор, как особая заинтересованность должника в сохранении договора, может приниматься во внимание, только если он был известен кредитору при осуществлении расторжения. Поэтому возлагать бремя доказывания несущественности нарушения на должника в условиях, когда он не обладает всей полнотой необходимой информации, несправедливо, так как это ставит должника в крайне затруднительное положение, при котором он якобы должен доказать то, о чем он знать не может. В данных условиях очевидно, что возложение бремени доказывания на должника сделает по существу невозможным оспаривание им расторжения.
Таким образом, если кредитор предъявляет иск о расторжении в суд, именно он должен доказать обоснованность своего требования, представив доказательства существенности нарушения вместе с исковым заявлением. Если же происходит односторонний отказ и должник оспаривает его в суде, то кредитор должен представить доказательства существенности нарушения, легшего в основу расторжения, при рассмотрении дела об оспаривании расторжения.
Но не стоит преувеличивать те сложности, которые у кредитора возникают в связи с возложением на него бремени доказывания. Учитывая большое количество значимых факторов, влияющих на существенность нарушения, кредитору будет достаточно сослаться хотя бы на один из них (например, значительность самого нарушения, значительность ущерба, утрату интереса, утрату доверия, недобросовестность должника и др.). Дальше "мяч" оказывается "за сеткой" на стороне должника, которому во избежание расторжения надо будет привести контраргументы, либо сославшись на незначительность того фактора, который положил в основу расторжения кредитор (например, оспаривая значительность нарушения как такового или ущерба от него), либо выдвинув в ответ иной фактор из вышеприведенного списка значимых факторов, свидетельствующий в пользу сохранения договора (особый интерес должника в сохранении договора, вину кредитора в нарушении, непредвидимость ущерба, свою невиновность в нарушении или иных негативных последствиях нарушения и др.). При этом должник может и промолчать, не доказывая несущественность нарушения. В таком случае суд будет выносить решение, оценивая на свое усмотрение лишь те факторы, которые выбрал кредитор для обоснования расторжения.
Кроме того, как мы покажем в § 25 гл. 1 разд. IV, в случае, когда закон предусматривает определенные виды нарушения как существенные (ст. ст. 475, 523 ГК), это влечет перенос бремени доказывания на должника со всеми вытекающими отсюда негативными для него последствиями. Кроме того, как уже отмечалось, de lege ferenda мы предлагаем закрепить в законодательстве подход, при котором бремя доказывания должно также переходить на должника в случае соблюдения кредитором процедуры Nachfrist, о чем речь более подробно пойдет в следующей главе.
§ 25. Сфера применения правила о существенном нарушении
Важнейшим вопросом применения правила о существенном нарушении является вопрос о сфере его применения. Выше мы уже писали о том, что считаем данный принцип универсальным правилом, действующим как в случае судебного расторжения договора, так и при одностороннем отказе от договора. Данный вывод со всей очевидностью вытекает из толкования закона и основан на том, что интересы должника должны быть в должной степени защищены в случае как судебного, так и внесудебного расторжения. Более того, именно в случае внесудебного расторжения такой механизм ограничения произвола кредитора в наибольшей степени и востребован. Предположение иного приводило бы к распространению бесконтрольного отказа