"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

когда с учетом особых обстоятельств дела и соизмерения интересов обеих сторон немедленное расторжение является оправданным <445>.
--------------------------------
<445> Подробнее см.: Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations (размещено в Интернете по адресу: www.uniforma1.it).
Согласно второй модели устанавливается альтернативность между существенностью нарушения и механизмом Nachfrist. Таким образом, кредитор вправе не применять процедуру Nachfrist, если нарушение носит существенный характер. Кредитор, желающий гарантированно и бесповоротно расторгнуть договор, использует процедуру Nachfrist, а кредитор, который в результате нарушения уже потерял всякий интерес в получении исполнения и желает расторгнуть договор немедленно, может осуществить односторонний отказ сразу, но при этом он несет риск того, что впоследствии должник сможет оспорить такой отказ по причине несущественности нарушения. Этот риск является справедливой платой за те преимущества, которые предоставляет возможность быстро и бесповоротно расторгнуть договор. Неразумно и несправедливо заставлять кредитора, потерявшего в результате существенного нарушения всякий интерес в исполнении договора, принимать исполнение. А именно к этому приводит соблюдение процедуры Nachfrist. Поэтому кредитор должен иметь право выбора. Если он действительно утратил полностью интерес в исполнении договора и уверен, что нарушение носит существенный характер, то он должен иметь право отказаться от договора, не выставляя должнику дополнительных сроков на устранение нарушения. Если же кредитор не настолько уверен в существенности нарушения или его интерес в исполнении утрачен не в полной мере, то ему лучше предоставить должнику разумный срок на устранение нарушения, выждать указанное время и в случае неустранения должником нарушения расторгнуть договор уже без риска оспаривания расторжения со стороны должника по причине несущественности нарушения. Таким образом, соблюдение процедуры Nachfrist, по сути, делает существенным любое нарушение. Имплементация такого достаточно гибкого подхода может сбалансировать функционирование режима расторжения договора в условиях распространения одностороннего отказа. Примером имплементации такой модели являются текст Венской конвенции 1980 г. (ст. 49) или Принципы ЕКП (ст. 9:301), которые предусматривают описанное выше альтернативное сочетание процедуры Nachfrist и принципа существенности нарушения на случай просрочки, но при этом исключают возможность обоснования расторжения путем соблюдения процедуры Nachfrist в случае ненадлежащего исполнения.
При имплементации второй модели, как мы видим, институт Nachfrist мог бы играть в российском праве двойственную роль. В отличие от немецкого подхода, который вводит обязательность соблюдения процедуры Nachfrist, а значит, в большей степени озабочен защитой должника от произвольного и неожиданного расторжения, основная цель второй модели имплементации данного принципа состоит в первую очередь в том, чтобы дать кредитору возможность получить гарантию бесповоротности расторжения и невозможности оспаривания расторжения по причине несущественности нарушения.
Для автора настоящей работы очевидно, что в целом имплементация института Nachfrist в российском праве необходима, в особенности с учетом расширения сферы одностороннего отказа. В сложившейся ситуации у нас есть два варианта. Во-первых, можно ждать того момента, когда законодатель внесет изменения в ГК, облегчив порядок расторжения, и одновременно предусмотрит возможность использования института Nachfrist по той или иной модели. Такой подход может показаться вполне оправданным, так как на первый взгляд без внесения соответствующих дополнений в ГК имплементировать норму о предупреждении должника как условии допустимости одностороннего отказа вряд ли возможно.
Во-вторых, возможен и более смелый вариант, состоящий в выведении механизма Nachfrist из норм действующего законодательства путем направленного толкования ряда норм. Такой подход вполне соотносится с тем, что мы не считаем возможным ждать внесения в ГК изменений в части установления общего правила о праве одностороннего отказа, а выводим желаемый правовой режим одностороннего расторжения из действующих норм закона (п. 2 ст. 405, п. 2 ст. 328 ГК и ряд специальных норм Особенной части ГК). При таком подходе к порядку расторжения, когда кредитор уже сейчас получает в большинстве случаев право на односторонний отказ в случае нарушения договора, было бы разумным сбалансировать систему, предусмотрев правило о процедуре Nachfrist также сейчас, не дожидаясь изменений законодательства.
Таким образом, идеальным вариантом является немедленное внесение в ГК изменений, устанавливающих (1) право одностороннего отказа в качестве общего правила и (2) институт Nachfrist в качестве уточнения к этому правилу. Но до внесения данных поправок, учитывая то, что мы считаем возможным совершить уже сейчас шаг (1) путем расширительного толкования закона (п. 2 ст. 405 ГК), то было бы оптимальным одновременное совершение и шага (2) также путем использования толкования закона.
Остается лишь один, но принципиальный вопрос: какую модель избрать для имплементации данного правила в отечественное действующее право? С учетом того что российское право в отличие от ГГУ предусматривает принцип существенности нарушения в качестве главного критерия допустимости расторжения, немецкая модель вряд ли может быть здесь имплементирована. Если право требует, чтобы нарушение было существенным, и при этом еще и возлагает на кредитора обязанность выполнения процедуры Nachfrist, это выглядит несколько нелогично. Если нарушение уже существенно, т.е. в значительной степени лишает кредитора того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора, что по сути означает утрату интереса в исполнении договора, то несправедливо обязывать такого кредитора принимать исполнение. В рамках немецкого права, которое не знает принципа существенности нарушения в качестве универсального условия допустимости расторжения, обязательность соблюдения механизма Nachfrist выглядит уместно, но в нашей ситуации такая модель имплементации данного института будет выглядеть несколько странно и нелогично.
На первый взгляд может показаться наиболее разумной вторая модель, согласно которой кредитор вправе расторгнуть договор, либо соблюдая процедуру Nachfrist, либо обосновав расторжение существенностью нарушения. Иначе говоря, речь идет об альтернативном соотношении правила о процедуре Nachfrist и фактора существенности нарушения. Для реализации этого варианта можно использовать прием расширительного толкования действующих норм или аналогию закона. Существует ряд норм, локально внедряющих институт Nachfrist в правовой режим расторжения наиболее важных договорных типов (например, аренды - ст. 619 ГК, купли-продажи - ст. 480 ГК, подряда - ст. 723 ГК) <446>. При этом наиболее подходящим для получения желаемой альтернативности двух факторов является использование ст. 723 ГК, которая устанавливает механизм Nachfrist именно как альтернативу критерию существенности нарушения, т.е. приводит как раз нужное сочетание этих двух оснований допустимости расторжения. Напомним, что согласно ст. 723 ГК заказчик вправе расторгнуть договор подряда, если недостатки в работе не были устранены подрядчиком в предоставленный ему дополнительный разумный срок или носили существенный и неустранимый характер. Статьи же 480 и 619 ГК вводят институт Nachfrist на немецкий манер в качестве обязательного предварительного этапа, несоблюдение которого с точки зрения буквы закона лишает кредитора права на расторжение, даже если нарушение носит явно существенный характер. Поэтому эти нормы не являются оптимальными моделями для конструирования общего правила. Остается только расширить сферу применения нормы ст. 723 ГК, распространив ее на остальные договоры при помощи аналогии закона (ст. 6 ГК) или принципа недопущения злоупотребления правом (ст. 10 ГК).
--------------------------------
<446> Так, согласно последнему абзацу ст. 619 ГК арендодатель вправе досрочно требовать расторжения договора аренды только при условии, что он отправил арендатору письменное предупреждение о необходимости исполнения обязательства в разумный срок. Согласно ст. 480 ГК покупатель вправе расторгнуть договор купли-продажи из-за некомплектности товара только в случае, если продавец в разумный срок не выполнил требование покупателя о доукомплектовании товара.
Но, на наш взгляд, наиболее разумным, гибким и, что немаловажно, реально применимым в действующем российском праве является третий подход, не известный в анализированных нами правопорядках. Согласно данному подходу невыполнение требования кредитора об устранении допущенного нарушения рассматривается не как обязательное условие допустимости расторжения и не как альтернативное основание для расторжения, а в качестве одного из факторов, свидетельствующих в пользу существенности нарушения. По сути, такой прием приводит к похожему результату, что и вариант альтернативного сочетания существенности нарушения и процедуры Nachfrist. Кредитор, желающий определенности, предоставляет должнику льготный срок, а в случае безрезультатности данного шага получает веский аргумент в пользу существенности нарушения. Но в равной степени кредитор вправе и не предоставлять должнику второй шанс и расторгнуть договор сразу, обосновав свое решение иными значимыми факторами, свидетельствующими в пользу существенности нарушения и описанными нами подробно выше.
Такой вариант имеет ряд преимуществ и недостатков. К его преимуществам можно отнести то, что для его имплементации потребуется меньше натяжек в толковании. В силу "каучукового" характера нормы о существенном нарушении достаточно просто включить в сферу ее применения такой фактор, как невыполнение требования кредитора об устранении нарушения в дополнительный срок. Останется только на уровне обобщения судебной практики порекомендовать судам применять этот фактор при оценке существенности нарушения. Иначе говоря, в таком виде институт Nachfrist можно имплементировать в российском праве путем судебного толкования закона уже сейчас, не дожидаясь внесения изменений в ГК.
Другое, уже сущностное, преимущество такого подхода состоит в его гибкости. В отдельных случаях даже соблюдение процедуры Nachfrist может быть недостаточным для расторжения, если суд сочтет, что иные факторы, которые он оценивает при решении вопроса о существенности нарушения, перевешивают. Например, если подрядчик сдал работу с незначительными дефектами, а заказчик отказался принимать работу в таком виде и потребовал устранения дефектов в разумный срок, то подрядчик не всегда в состоянии их устранить. Они могут быть неустранимыми, трудноустранимыми, или у подрядчика возникнут иные затруднения при их устранении. Но представим, что при этом расторжение договора приведет к тому, что подрядчик не получит оплату и в силу индивидуальности созданного предмета не сможет реализовать его третьим лицам, а значит, у него могут возникнуть значительные убытки, по своему размеру многократно перекрывающие и возможные расходы кредитора на устранение дефектов, и возможное снижение цены, и все иные убытки, вызванные принятием дефектного исполнения. В такого рода ситуациях наличие у суда права не принимать фактор соблюдения процедуры Nachfrist в качестве единственного и достаточного основания, а рассматривать его как важный, но не единственный критерий, оцениваемый при определении существенности нарушения, может оказаться крайне полезным. Как справедливо отмечает Ч. Лиу (C. Liu), устранимость дефекта не является единственным решающим фактором при определении существенности нарушения и неустранимость нарушения не обязательно предопределяет существенность нарушения <447>. Далеко не всегда неустранение должником нарушения составляет существенное нарушение, а значит, не во всех случаях соблюдение кредитором процедуры Nachfrist с точки зрения справедливости должно оправдывать расторжение.
--------------------------------
<447> Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (may 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).
Очевидный же минус такого пути имплементации правила о Nachfrist прямо вытекает из вышеописанного преимущества, являясь его обратной стороной, и состоит в том, что в определенной степени дезавуирует основную цель этого механизма - внесение определенности в вопрос о допустимости расторжения. Получается, что соблюдение процедуры Nachfrist не исключает риска оспаривания расторжения со стороны должника со ссылкой на несущественность нарушения. В принципе, и модель Венской конвенции 1980 г., и предлагаемая нами модель основаны на идее о необходимости предоставления кредитору возможности более легкого и определенного пути обоснования допустимости расторжения вместо доказывания соразмерности между ответной реакцией и тяжестью нарушения. Только одна модель выводит эту альтернативность явным образом в виде жесткой дихотомии: допустимость расторжения нарушенного договора может быть основана либо на существенности нарушения, либо на соблюдении кредитором механизма Nachfrist. Предлагаемая же нами модель приводит к похожему результату более гибким путем, выражая критерий Nachfrist как определяющий, но не исключающий применение иных критериев и вводя его в рамки признанного российским законом фактора существенности нарушения. Данная особенность снижает выгоды от использования процедуры Nachfrist для кредитора, так как не дает ему железных гарантий бесповоротности расторжения, но при этом создает более гибкое и сбалансированное правовое регулирование.
Нам могут возразить, что Венская конвенция 1980 г., а равно и Принципы УНИДРУА, и Принципы ЕКП позволяют кредитору обосновать расторжение путем применения процедуры Nachfrist исключительно на случай просрочки, но не позволяют исключить существенность нарушения на случай ненадлежащего исполнения. Это якобы исключает нашу критику данного подхода в связи с тем, что в большинстве случаев неисполнения должником, находящимся в просрочке, требования кредитора исполнить обязательство в разумный срок действительно очевидна существенность нарушения, а поэтому критерий существенности здесь можно якобы безболезненно исключить.
В этом рассуждении есть большая доля истины. Действительно, Венская конвенция позволяет кредитору устранить фактор существенности, заменив его фактором соблюдения процедуры Nachfrist, только на случай текущей просрочки. В случае же дефектного исполнения кредитор может направить должнику требование исправить нарушение или заменить исполнение (ст. 46 ВК), но это не дает ему с точки зрения буквы закона никаких льгот при доказывании существенности. Но, на наш взгляд, разработчики Венской конвенции не учли двух принципиальных моментов, которые