"расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве" (карапетов а.г.) ("статут", 2007)

ставят под сомнение их позицию.
Во-первых, как мы видели из анализа видов нарушений как оснований для расторжения, последовательно разделить неисполнение и ненадлежащее исполнение бывает крайне сложно. Поэтому право должно стремиться, за исключением случаев, где это дифференцированное регулирование действительно необходимо или неизбежно, унифицировать правовые нормы в отношении последствий нарушения, независимо от того, является ли причиной применения тех или иных средств защиты ненадлежащее исполнение или неисполнение (текущая просрочка).
Во-вторых, довод о том, что в случае невыполнения требования кредитора об устранении текущей просрочки путем реального исполнения в факторе существенности нарушения нет никакой необходимости, взятый на вооружение разработчиками Венской конвенции, Принципов УНИДРУА и Принципов ЕКП, также может быть поставлен под сомнение простым примером. Представим себе договор поставки, по которому покупатель, получивший от поставщика дорогостоящую партию товаров, задержал оплату. На следующий день поставщик предъявил покупателю требование погасить долг в течение пяти дней. Является ли такой срок разумным с учетом того, что для перевода денег безналичным образом по России требуется, как правило, один - три дня? Да. Разумно ли давать кредитору безусловное право расторгать договор и требовать назад отгруженный товар, если покупатель не успеет перевести деньги за эти пять дней? На наш взгляд, далеко не всегда. Представим себе, что (1) покупатель просрочил оплату из-за временных финансовых сложностей, ареста счета по требованию третьих лиц или отзыва лицензии у обслуживающего банка, (2) расторжение договора причинит ему значительные убытки и неудобства, так как он успел заключить контракты на использование полученной продукции, а при этом (3) поставщик никаких серьезных убытков в результате такой пятидневной просрочки в оплате не несет и (4) интереса в исполнении договора терять не должен. Неужели в данной ситуации расторжение договора, независимо от существенности нарушения, действительно оправданно?
В связи с этим представляется, что предлагаемый нами вариант выглядит несколько более точным и, что немаловажно, менее проблематичным для немедленной имплементации. Основными характерными чертами такого подхода являются три особенности.
Во-первых, согласно данному подходу кредитор вправе, но не обязан соблюдать процедуру Nachfrist для обоснования расторжения. В этом наш подход отличается от немецкого варианта и смыкается с вариантом Венской конвенции 1980 г., Принципов УНИДРУА и Принципов ЕКП.
Во-вторых, вслед за немецким законодателем, который в 2002 г. универсализировал правило о Nachfrist и сделал его применимым независимо от вида нарушения, и в отличие от позиции разработчиков Венской конвенции и других источников унификации договорного права мы настаиваем на том, что кредитор вправе использовать данную процедуру как в случае текущей просрочки, так и в случае дефектного исполнения, если нарушение поддается устранению.
В-третьих, отличительной особенностью такого подхода, отделяющей его и от Венской конвенции 1980 г., и от ГГУ, является сама характеристика юридических последствий соблюдения кредитором данной процедуры. Согласно нашему подходу невыполнение должником требования кредитора об устранении нарушения в разумный срок не отменяет существенность нарушения, но делает вывод о существенности нарушения крайне вероятным в силу того, что соблюдение процедуры Nachfrist является одним из релевантных факторов, свидетельствующих в пользу существенности нарушения.
При этом, как мы уже отмечали, de lege ferenda следует в дальнейшем в законодательстве установить, что соблюдение кредитором процедуры Nachfrist является фактором, наличие которого переносит на должника бремя доказывания несущественности нарушения. Для этого при внесении изменений в ГК следует указать на то, что если должник не выполнил требование кредитора об устранении нарушения (там, где это действительно возможно) в дополнительный разумный срок, то (1) существенность нарушения презюмируется и бремя доказывания несущественности нарушения несет должник, и (2) признание нарушения несущественным возможно только в исключительных случаях. Эти оговорки могут несколько сгладить описанный нами недостаток этого подхода, с одной стороны, увеличивая в нем "удельный вес" определенности и предсказуемости, но, с другой стороны, полностью не лишая должника возможности в исключительных случаях обеспечить защиту своих интересов.
До внесения данных поправок в закон невыполнение должником разумного требования кредитора об устранении нарушения в дополнительный разумный срок следует рассматривать как весомый фактор, свидетельствующий о существенности нарушения, но не гарантирующий кредитору право безусловного расторжения.
§ 2. Применение правила Nachfrist
при просрочке и ненадлежащем исполнении
Один из важнейших вопросов, встающих перед правопорядком, принимающим правило о Nachfrist, является вопрос о том, должно ли данное правило распространяться на все виды нарушения или относиться только к отдельным видам нарушения. Как мы видели, немецкое право изначально ввело институт Nachfrist применительно к просрочке, но впоследствии распространило его действие и на ненадлежащее исполнение, при этом рассматривая применение данного института как условие, соблюдение которого обязательно для расторжения договора (ст. 323 ГГУ). В то же время из текста ст. 49 Венской конвенции 1980 г. следует вывод о том, что предоставление должнику дополнительного льготного срока на устранение допущенного нарушения выступает как альтернатива критерию существенности нарушения только в случае просрочки поставки (ст. ст. 47, 49 ВК) или оплаты (ст. ст. 63, 64 ВК). В случае же поставки товара ненадлежащего качества покупатель для обоснования расторжения вынужден ссылаться на существенность нарушения. Аналогичный же подход мы встречаем и в ст. 7.3.1 Принципов УНИДРУА и ст. 9:301 Принципов ЕКП. Этот вопрос, по сути, иллюстрирует второе сущностное отличие подходов к интересующему нас институту в немецком праве и источниках унификации международного договорного права.
При разработке текста Венской конвенции вопрос о распространении правила Nachfrist и на случаи ненадлежащего исполнения рассматривался серьезно. Дело в том, что в "предшественнице" Венской конвенции 1980 г. - Конвенции о Единообразном законе о договоре международной купли-продажи товаров 1964 г. - в п. 2 ст. 44 указывалось на возможность использования процедуры Nachfrist как на случай просрочки, так и на случай надлежащего исполнения, и неисполнение требования об устранении нарушения давало кредитору право расторгнуть договор независимо от существенности самого нарушения. Но в конечном итоге разработчики Венской конвенции решили отойти от данного подхода и ограничить сферу применения института Nachfrist исключительно случаями просрочки в оплате или поставке исходя из тех соображений, что использование процедуры Nachfrist на случай абсолютно незначительных дефектов в исполнении может стать чисто формальным поводом для выхода недобросовестного кредитора из ставшего по иным причинам невыгодным договора (bad bargain) <448>. Такая осторожность не удивительна, если учесть, что согласно Венской конвенции кредитор вправе расторгнуть договор, ссылаясь на соблюдение процедуры Nachfrist, даже тогда, когда нарушение само по себе является несущественным.
--------------------------------
<448> Подробнее о данной дискуссии см.: Koch R. Commentary on Whether the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts May Be Used to Interpret or Supplement Articles 47 and 49 of the CISG. December 2004 (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu); Liu C. Additional Period (Nachfrist) for Late Performance: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated (March 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).
На наш взгляд, с учетом выбранного нами пути имплементации института Nachfrist немецкий вариант в данном вопросе все же более логичен. Связано это с тем, что мы предлагаем закрепить принцип Nachfrist не по образцу Венской конвенции в качестве альтернативного способа оправдать расторжение, а в качестве одного из факторов, свидетельствующих в пользу существенности нарушения. Такой подход снимает опасения разработчиков Венской конвенции, что процедура Nachfrist может быть использована для оправдания расторжения в случае совсем незначительных нарушений. В такого рода случаях факторы незначительности самого нарушения или его негативных последствий просто перевесят и суд вынесет решение о необоснованности расторжения. Соответственно, раз мы выбираем такой подход к правовому значению института Nachfrist, нам нет никакого смысла исключать возможность использования фактора соблюдения кредитором данной процедуры при доказывании существенности нарушения при ненадлежащем исполнении.
Кроме того, трудно игнорировать тот факт, что требование об устранении нарушения чаще всего заявляется именно при ненадлежащем исполнении должником договора. Российское законодательство, в целом не знакомое с институтом Nachfrist, имплементировало его именно применительно к отдельным случаям ненадлежащего исполнения (ст. ст. 480, 723 ГК), а в ст. 619 ГК предусмотрело данный механизм как обязательное условие допустимости расторжения как на случай просрочки (просрочка в уплате арендной платы), так и на случай ненадлежащего исполнения (существенное ухудшение арендатором полученного имущества). Достаточно сложно при определении существенности нарушения в форме ненадлежащего исполнения совсем игнорировать тот факт, что должник не устранил нарушение в предоставленный ему кредитором дополнительный срок.
Таким образом, мы получаем правило, согласно которому кредитор вправе обосновывать существенность нарушения при помощи механизма Nachfrist как в случае текущей просрочки, так и в случае ненадлежащего исполнения, но также вправе во всех этих случаях немедленно расторгнуть договор, не давая должнику второго шанса, если он уверен в существенности нарушения без учета данного критерия (например, в силу значительности негативных последствий нарушения).
Проиллюстрируем применение этого подхода на примере неисполнения и ненадлежащего исполнения. При неосуществлении должником исполнения в срок кредитор вправе расторгнуть договор, если должник не исполнил обязательство также и в дополнительный льготный срок разумной продолжительности, предоставленный кредитором, либо просрочка сама по себе составила существенное нарушение по иным основаниям. Таким образом, столкнувшись с просрочкой, кредитор должен для себя решить: если он полностью утратил интерес в исполнении договора и сможет это аргументированно доказать в суде, то ему имеет смысл немедленно объявить о расторжении и быть готовым к тому, что если должник оспорит расторжение, кредитору придется доказывать обоснованность осуществленного расторжения со ссылкой на описанные выше критерии существенности нарушения (например, значительность ущерба или самого нарушения, утрата интереса в исполнении договора или доверия к должнику и т.п.). Если же кредитор не уверен в том, что ему удастся таким образом обосновать существенность нарушения, или полностью интерес в сохранении сделки у него еще не потерян, то ему разумнее направить должнику требование, в котором был бы обозначен разумный срок, в течение которого кредитор готов ожидать исполнения. В случае безрезультатного окончания указанного срока в руках у кредитора появлялся бы весомый аргумент, на котором он смог бы со значительно большей степенью уверенности обосновать свое расторжение. В таком сценарии шансы должника на оспаривание осуществленного расторжения существенно уменьшаются, и положение расторгнувшего договор в одностороннем порядке кредитора становится более прочным.
Если должник осуществил ненадлежащее исполнение, то данная альтернатива также применяется. Если произошло ненадлежащее исполнение, то, дабы расторгнуть договор, кредитор вначале должен отказаться от принятия ненадлежащего исполнения, заявив об этом в разумный срок. Как мы помним, право на отказ от принятия ненадлежащего исполнения может быть ограничено законом или договором. Как уже отмечалось, в случае отсутствия каких-либо законодательных или договорных ограничений право на отказ от принятия ненадлежащего исполнения должно быть ограничено случаями существенного нарушения. Так, согласно ст. 475 ГК покупатель вправе отказаться от принятия товара, только если имели место существенные недостатки. Если же отказ от принятия исполнения допустим, то, отказываясь от принятия исполнения, кредитор может заявить как требование о реальном исполнении (о замене исполнения), так и требование о расторжении договора. Кредитор, пожелавший сразу же после отказа от принятия или одновременно с ним расторгнуть договор, должен будет доказывать существенность нарушения по обычной модели. Если же он вначале потребует устранения нарушения (путем исправления дефектов или замены исполнения) и даст должнику для этого разумный срок, т.е. предоставит шанс сохранить договор в силе, то по истечении этого срока в случае, если устранение нарушения так и не состоится, он получит весомый аргумент в пользу существенности нарушения и обоснования расторжения. Преимущество такого варианта состоит в том, что в данном случае риск оспаривания расторжения не исключается, но существенно снижается.
§ 3. Исправление и замена исполнения
как варианты устранения нарушения
Как мы видим, предоставление должнику возможности устранить нарушение может существенно упростить решение вопроса о допустимости расторжения. Но возникает вполне резонный вопрос о том, в какой форме это устранение может произойти.
Форма устранения нарушения зависит от вида нарушения. Если имеет место текущая просрочка по причине того, что должник вовсе не исполнил обязательство, то требование об устранении нарушения представляет собой обычное требование исполнить обязательство в натуре (т.е. требование реального исполнения).
Если произошло ненадлежащее исполнение, которое повлекло отказ кредитора от его принятия, то требование кредитора об устранении нарушения может выражаться в двух вариантах. Во-первых, это может быть требование об исправлении дефектов без замены всего исполнения. Во-вторых, это может быть требование о замене исполнения (т.е. о новом исполнении). Именно здесь и возникает крайне важный вопрос о выборе между двумя этими вариантами. Имеет ли кредитор право свободно выбирать между требованием об исправлении дефектов и требованием о замене исполнения по своему усмотрению?
Здесь возможны три варианта ответа.
Во-первых, можно предположить, что кредитор всегда вправе выбирать на свое усмотрение между требованием исправления допущенного нарушения без осуществления нового исполнения и требованием об осуществлении нового исполнения. Данный подход базируется